Субъективная и объективная добросовестность. Как отличить объективное мнение от субъективного

ГРАЖДАНСКОЕ И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2016. № 2 (47). С. 75-85. УДК 347

ТЕОРИЯ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ: СТАНОВЛЕНИЕ, РАЗВИТИЕ, ПЕРСПЕКТИВЫ

THE THEORY OF INTEGRITY IN THE RUSSIAN CIVIL LAW: FORMATION, DEVELOPMENT, PROSPECTS

С. К. СОЛОМИН (S. K. SOLOMIN)

Определены теоретические подходы к пониманию добросовестности в гражданском праве. Предложен критический анализ современной дискуссии о принципе добросовестности. Сформулирован авторский подход к решению вопроса о соотношении добросовестности и принципа добросовестности. Ключевые слова: добрая совесть; принцип добросовестности; добросовестность поведения.

In article theoretical approaches to understanding of integrity in civil law are defined. The critical analysis of modern discussion about the principle of integrity is offered. Author"s approach to the solution of a question of a ratio of integrity and the principle of integrity is formulated.

Key words: kind conscience; principle of integrity; integrity of behavior.

Введение в проблему. Термин «добросовестность» прочно вошел в сферу гражданского права, что объясняется характером регулируемых частным правом отношений и сущностью метода их правового регулирования. Данным термином в гражданском праве обозначаются два правовых явления. Первое сводится к пониманию добросовестности в объективном смысле как известного внешнего мерила, которое воспринимается законом и правоприменителем и рекомендуется участникам гражданского оборота в их взаимоотношениях. Второе ограничивается пониманием добросовестности в субъективном смысле, т. е. как незнание лицом обстоятельств, с наличием которых закон связывает наступление тех или иных юридических последствий. Связь между этими правовыми явлениями прослеживается в том, что если в объективном смысле добросовестность посредством норм позитивного права отражает существо добросовестного поведения участни-

ков гражданского оборота, то в субъективном смысле она проявляет себя по содержанию некоторых норм позитивного права, каждая из которых выступает частным случаем проявления добросовестного поведения субъектов гражданско-правовых отношений, выражающегося в извинительном незнании фактов реальной действительности. Иначе говоря, такая связь проявляется через те нормы действующего законодательства, применение которых позволяет восполнить недостающую легитимацию: юридический эффект (правовое последствие) наступает, несмотря на наличие того или иного дефекта в условиях, необходимых для наступления такого эффекта, но при наличии извинительного неведения лица в тех или иных фактах. В частности, речь идет о нормах вещного права, регламентирующих отношения с участием добросовестного владельца, добросовестного приобретателя, добросовестного спецификатора.

© Соломин С. К., 2016

Последние два с половиной десятилетия контроверза вокруг bona fides приобретала разные оттенки: от признания за добросовестностью исключительно качества требования, применяемого в механизме восполнения пробелов в гражданском праве, до восприятия добросовестности в качестве правового принципа, «цементирующего» все гражданское право. При этом в цивилистической доктрине достаточно часто проводилась дуалистическая концепция понимания bona fides, суть которой отражена выше. Сегодня именно эту концепцию можно признать достоверной, что, в частности, подтверждается появлением в 2013 г. новой редакции ст. 1 Граж -данского кодекса РФ, норма п. 3 которой гласит: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно» . Теперь с появлением среди прочих основных начал гражданского законодательства принципа добросовестности актуализируется вопрос о его содержании, а также о соотношении понятий «принцип добросовестности» и «добросовестность» (в объективном смысле).

Объективистские теории добросовестности. В конце XIX - начале XX столетия в России велась огромная работа по подготовке проекта Гражданского уложения Российской империи, в рамках которой широко дискутировались и вопросы, затрагивающие теорию добросовестности. В частности, речь шла о пределах судейского усмотрения, в том числе о возможности суда ограничить действие экономических законов, о применении норм позитивного права с целью оптимизации течения гражданского оборота.

К началу XX столетия сформировалось несколько подходов к пониманию добросовестности в объективном смысле .

Теория «любви к согражданам» (Л. И. Петражицкий) сводится к тому, что фундамент и устои общественного здания представляют собой кристаллизации, образовавшиеся под долгим воздействием переходящих одно в другое любви и разума . Соответственно, целью цивильной политики должно стать стремление к любви.

Теория «социального идеала» (Штамм-лер, Штейнбах): bona fides указывает суду

направление, в котором необходимо двигаться, разбирая конкретную спорную ситуацию . В ходе рассмотрения дела суд должен стремиться к высшей цели всего правопорядка, которая заключается в идее такой общественной жизни, при которой любые субъекты права относились бы друг к другу безлично правильным образом, цели одного субъекта становились бы целями другого (Штаммлер). При этом не во всех ситуациях требуется одинаковая мера доброй совести для оценки поведения участников правоотношения (Штейнбах).

Теория «нравственных основ оборота» (Эндеман) предполагает установление объективного масштаба, основанного на нравственных убеждениях общества, а также честном образе мыслей каждого члена такого общества .

Теория «противоположных экономических интересов» (Шнейдер): судья, разрешая спорную ситуацию в соответствии с доброй совестью, должен соблюдать нормы закона и условия договора, беспристрастно взвешивать противоположные экономические интересы сторон спора .

Теория «согласования частных и публичных интересов» (И. Б. Новицкий) основана на комбинировании двух начал - доброй совести и обычаев гражданского оборота: в принципе доброй совести заключается общая граница выявления индивидуалистического стремления, в пределах которого проявляется регулирующее значение обычаев гражданского оборота; в свою очередь, обычаи гражданского оборота оказывают помощь в спорной ситуации по установлению требования доброй совести, а также дополняют собой это требование в тех ситуациях, которым невозможно дать оценку с позиции доброй совести . Учитывая изложенную основу, bona fides выступает средством согласования частных интересов между собой и с интересом общественным.

Добросовестность в советском гражданском праве. Глубокое теоретическое осмысление bona fides в начале XX столетия должно было послужить существенным толчком для формирования отечественной теории добросовестности. Однако со сменой экономической формации в 1917 г. принципиально поменялся подход к существу судей-

ского усмотрения и его роли при решении гражданских споров. Принцип доброй совести как пережиток буржуазного законодательства был исключен из системы основополагающих начал советского гражданского права, что потребовало иного теоретического осмысления применения механизма недопустимости злоупотребления гражданскими правами. Теперь возможность судейского усмотрения опиралась на ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., гласящую: «Гражданские права охраняются законом за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением». И если в первые годы НЭПа к данной норме суды прибегали достаточно часто, то к концу второй половины 1920-х гг. практика судейского усмотрения при ограничении отдельных гражданских прав постепенно сошла на нет. Причиной тому стало мнение Верховного Суда РСФСР, окончательно оформившееся к 1927 г. Данная судебная инстанция указывала на неправильное использование ст. 1 ГК в тех случаях, когда имелись достаточные правовые основания, предусмотренные действующим законодательством, для разрешения спорной ситуации . Попытки Верховного Суда РСФСР определить дозволительные рамки применения ст. 1 в отсутствие какого-либо достоверного научного обоснования её применения привели к тому, что к 1930 г. она вообще исчезла из сферы интересов не только правоприменителя, но и циви-листической науки.

Позже, а именно во второй половине 40-х гг. прошлого столетия, стали появляться научные работы, посвященные отдельным проблемам злоупотребления правом в советском гражданском праве. Так, в частности, М. М. Агарков, возвращаясь к оценке ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., приходил к выводу о том, что её положение следует рассматривать как «анахронизм, не соответствующий современному состоянию советского права» . В условиях плановой экономики, в рамках которой гражданские права хозяйствующих субъектов являются средством выполнения государственного народно-хозяйственного плана, использование правоприменителем ст. 1 ГК, по мнению М. М. Агаркова, недопустимо как «возложение на суд и арбитраж не принадлежащей им функции... они пре-

вратились бы из органов, разрешающих споры, в органы регулирования народного хозяйства» . В итоге квинтэссенция его размышлений свелась к отрицанию необходимости установления каких-либо границ осуществления гражданских прав (исключение составила лишь шикана как форма злоупотребления), а значит, и к исключению какой-либо деятельности, связанной с судебным усмотрением.

Ценность работы М. М. Агаркова заключается не столько в ограниченном понимании злоупотребления, сколько в упоминании в ходе рассуждений о добросовестности (в объективном смысле). Ученый, рассматривая данную категорию за пределами вопросов об осуществлении гражданских прав, все-таки находит ей место в советском гражданском праве. Он пишет: «Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания. Не об этом идет речь в вопросе злоупотребления правом». «Начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает ничто иное, как честность в отношениях между людьми» . Подобный подход к пониманию добросовестности в объективном смысле можно назвать теорией «честности в отношениях между людьми».

Стоит отметить, что на уровне монографических работ советского периода добросовестность как внешнее мерило при установлении пределов осуществления гражданских прав так и не подлежала рассмотрению, а принцип добросовестности, прижившийся в развитых зарубежных законодательствах, был надолго забыт отечественным законодателем. Даже с появлением ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. стали вести речь исключительно о новом этапе развития теории злоупотребления гражданскими правами . Однако именно в ч. 2 этой статьи содержалась норма, которая недвусмысленно указывала на необходимость добросовестности участников гражданского оборота: «При осуществлении прав и исполнении обязанностей граждане и организации должны соблюдать законы, уважать правила социалистического общежития и моральные принципы общества, строящего коммунизм». Вместе с тем ни в одном из научно-практических

комментариев к Основам гражданского законодательства 1961 г. (а также к ГК РСФСР 1964 г.) того времени мы не найдем отсылку к принципу добросовестности .

Добросовестность в переходный период. Только с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. требование добросовестности поведения участников гражданского оборота начинает приобретать некоторые очертания того, что в 2013 г. мы назовем принципом добросовестности. Так, п. 3 ст. 6 данной кодификации предписывал: «Участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными, поскольку не доказано обратное». Очевидно, что в таком виде признать за добросовестностью качество руководящего мерила, которое может помочь суду в оценке интересов сторон конфликта, соотнося их между собой, а также с публичными интересами, ещё нельзя. Законодатель пока ведет речь о добросовестности как о некотором оценочном критерии, которым суд руководствуется только в том случае, если одна из сторон спора доказывает недобросовестность другой стороны. Иначе говоря, bona fides (в объективном смысле) использовалась исключительно в механизме защиты гражданских прав, но не выступала пока в качестве предела осуществления гражданских прав. Этот недостаток отчасти был устранен введением в действие части первой Гражданско -го кодекса РФ, когда законодатель поставил защиту гражданских прав в зависимость от того, «осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно» (п. 3 ст. 10 ГК РФ).

Отсутствие теоретических наработок, затрагивающих добросовестность как руководящего мерила, а также судебной практики по вопросам судейского усмотрения в вопросах ограничения гражданских прав сделало механизм определения пределов осуществления гражданских прав, предусмотренный ст. 10 ГК РФ, непопулярным. Лишь спустя десять лет суды начали применять данный механизм, а к концу 2008 г. появилось информационное письмо Президиума ВАС РФ «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» .

Вместе с тем именно с момента введения в действие части первой ГК РФ начинает

формироваться дискуссия вокруг добросовестности в объективном смысле, в том числе с позиции выделения самостоятельного принципа гражданского права - принципа добросовестности. Справедливости ради заметим, что термин «принцип добросовестности» получил законодательное закрепление ещё в 1996 г. с введением в действие части второй Гражданского кодекса РФ. Так, например, в п. 3 ст. 02 ГК РФ указывается: «При разрешении спора между сторонами об объеме содержания, которое предоставляется или должно предоставляться гражданину, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности». Правда смысловое наполнение этого термина осталось за пределами Гражданского кодекса. Не исключено, что для цели ст. 602 ГК РФ речь все-таки идет не о принципе, а о требовании добросовестности (т. е. как об оценочной категории) .

С 2009 г. законодатель инициировал так называемый процесс совершенствования гражданского законодательства, одним из первых результатов которого (2013) стало легальное закрепление принципа добросовестности среди основных начал гражданского законодательства. Таким образом, сегодня можно вести речь о новом этапе развития гражданско-правовой доктрины относительно осмысления добросовестности в объективном смысле через существо добросовестности поведения участников гражданского оборота, раскрывающего суть принципа добросовестности.

Походы современной гражданско-правовой доктрины. В современной юридической литературе добросовестность далеко не всегда рассматривается через призму основных начал гражданского законодательства. Так, например, В. И. Емельянов в своей работе 2002 г. исключает возможность признания за добросовестностью каких-либо признаков объективной категории. Он пишет: «Не правы авторы, утверждающие, что согласно российскому законодательству все права и обязанности должны осуществляться добросовестно» . Это замечание было адресовано В. А. Белову , который, как оказалось, смотрел на десять лет вперед и, в принципе, сказал то, что сейчас стало восприниматься в качестве аксиоматичного положения. Сам же В. И. Емельянов указывает

на то, что «определение добросовестности совпадает, в сущности, с определением невиновности» . Задаваясь вопросом о допустимости отождествления недобросовестности с виновностью, он отметил, что в гражданском праве не все недобросовестные действия покрываются понятием виновности, а значит, необходимость в использовании категории недобросовестности возникает тогда, когда недобросовестные действия участников гражданского оборота не покрываются понятием виновности. В итоге он пришел к выводу о том, что понятие «недобросовестность» в широком смысле включает в себя понятие «недобросовестность» в узком смысле и понятие «виновность» .

Квинтэссенция размышлений В. И. Емельянова в целом соответствует высказанному чуть ранее выводу Е. Богданова (1999 г.): «Недобросовестными могут быть признаны лишь граждане и организации, которые, совершая противоправные действия или бездействие, знали или должны были знать о характере этих действий и их последствиях» . При изучении приведенных выше точек зрения обращает на себя внимание то, что как бы отрицательно не относились их авторы к восприятию добросовестности в объективном смысле, все они так или иначе отражают ту или иную сторону понимания добросовестности в субъективном смысле. Более того, не исключено, что под воздействием законотворческого процесса, когда одни нормы заменяют другие, в том числе по причине их анахронизма, мнения одних и тех же правоведов могут трансформироваться, привнося всё новые и новые оттенки в отечественную теорию добросовестности. Примером тому могут выступать научные взгляды А. В. Волкова, сформировавшего свою авторскую теорию злоупотребления гражданскими правами , в рамках которой ученый не обошел вниманием и принцип добросовестности, который в его авторской интерпретации часто называется принципом добросовестного правоосуществления.

На стадии действия первоначальной редакции ст. 1 ГК РФ (до 1 марта 2013 г. ) А. В. Волков выводит содержание принципа добросовестности из содержания другого принципа - принципа равенства участников гражданских отношений: «Юридическое ра-

венство заключается не только в наделении лиц гражданскими правами, но и в обязанности не нарушать права других. Нарушение принципа равенства при злоупотреблении правом проявляется в высокомерном, эгоистическом использовании своих гражданских прав в ущерб законным интересам других членов общества» . Отталкиваясь от изложенной установки, А. В. Волков вводит два синонимичных термина - «принцип добросовестного правоосуществления» и «принцип недопустимости злоупотребления правом», отвечающие «за то, чтобы правовые регулятивные нормы гражданского права не превращались в "жертву" свободы усмотрения (диспозитивности) субъектов права» . При этом содержание принципа добросовестного правоосуществления раскрывается через две составляющие: добросовестное использование гражданских прав и добросовестное исполнение гражданско-правовых обязанностей.

Так ученый писал в 2011 г., что в целом соответствует обновленной в 2013 г. редакции ст. 1 ГК РФ. Однако уже в 2013 г. А. В. Волков отказывается от ряда принципиальных положений своей теории добросовестности и рассматривает принцип добросовестности (добросовестного право-осуществления) и принцип недопустимости злоупотребления правом в качестве отдельных принципов гражданского права. При этом, по его мнению, принцип недопустимости злоупотребления правом, в отличие от «размытого» принципа добросовестности, выражен в абсолютно конкретной, специальной по отношению к ст. 1 ГК РФ норме ст. 10 ГК РФ и образует конструкцию виновного правоосуществления с конкретными санкциями за недобросовестное использование предоставленных субъекту правовых средств . Указанные им принципы «работают» только в ситуации правовой неопределенности: либо отсутствует специальная норма права, позволяющая разрешить конкретный казус, либо специальная действующая норма гражданского права не способна в силу своего юридического содержания (формализма, ошибок, пробелов) качественно разрешить стоящую перед ней задачу .

И даже несмотря на то, что изначально А. В. Волков делает содержание принципа

добросовестности достаточно емким , в итоге он приходит к весьма противоречивому, даже с позиции его учения, выводу о том, что принцип добросовестности регулирует и случаи злоупотребления правом, и ситуации, где такое злоупотребление отсутствует (в том числе когда ст. 10 ГК РФ своим содержанием не справляется с возникшим казусом). К таким случаям он относит применение принципа добросовестности при аналогии права, а также случаи, когда ст. 10 ГК РФ, несмотря на свои собственные барьеры, сама станет орудием злоупотребления . Не обращая внимание на некоторую внутреннюю противоречивость данного вывода, в целом подход А. В. Волкова применительно к добросовестности в объективном смысле можно назвать теорией «сдержек и противовесов». Эта теория нашла свое место и при совершенствовании ст. 1 ГК РФ, когда по её содержанию объективировался принцип добросовестности.

Так, ещё в проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации от 11 марта 2009 г. (далее - Проект Концепции) указывалось на необходимость законодательного оформления принципа добросовестности по причине того, что правила о добросовестности являются естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон . Вместе с тем, как нам представляется, разработчики указанного документа смогли отказаться от ограниченного восприятия принципа добросовестности как естественного ограничителя действия других принципов гражданского права и постарались максимально наполнить его существо. В частности, они определили сферу действия данного принципа, подчинив ему не только действия по осуществлению прав и исполнению обязанностей, но и оценку содержания прав и обязанностей сторон . Иначе говоря, разработчики попытались сделать из принципа добросовестности не просто противовес всем остальным основным началам гражданского законодательства, а ту «красную нить», которая должна была пронизывать все позитивное право, представая в разных ипостасях - и в виде предела осуществления гражданских прав, и в виде требования, позволяющего восполнить пробелы в праве, и в виде презумпции, опровергнуть ко-

торую может только заявитель, и в виде меры извинительного заблуждения в тех или иных фактах реальной действительности и некоторых других. Очевидно, именно так мы и должны воспринимать законодательную норму п. 3 ст. 1 ГК РФ. Однако некоторым правоведам такое положение вещей представляется неуместным.

В частности, Т. В. Дерюгина весьма критично оценивает подобный подход к использованию категории добросовестности . В попытке ответить на вопрос, является ли категория добросовестности принципом права, презумпцией или пределом осуществления права, ею выстраивается цепочка интересных рассуждений. С одной стороны, её понимание добросовестности схоже с теорией «честности в отношениях между людьми» (М. М. Агарков), поскольку добросовестность, помимо всего прочего, ею воспринимается в качестве внутреннего состояния определенного субъекта, его представления о честности . Однако если М. М. Агарков данную категорию рассматривал за пределами вопросов об осуществлении гражданских прав, то Т. В. Дерюгина добросовестность относит исключительно к сфере осуществления гражданских прав и считает, что она в форме принципа должна размещаться в ст. 9 ГК РФ .

С другой стороны, говоря о принципе добросовестности, Т. В. Дерюгина указывает на то, что он «устанавливает равновесие интересов, требует проявлять известное внимание к чужим интересам» , что, несомненно, сближает её подход с теорией «согласования частных и публичных интересов» (И. Б. Новицкий). Но, в отличие от И. Б. Новицкого, который находил применение своего объективистского подхода к широкому спектру вопросов (и ограничению свободы договорных соглашений, и толкованию договора, и исполнению обязательства, и границам осуществления прав), Т. В. Дерюгина сводит принцип добросовестности не к общеотраслевому принципу, а к принципам осуществления права , отводя ему вспомогательную роль: «... когда отношения сторон урегулированы законом или договором, то введение дополнительной категории в виде добросовестности лишено оснований. И лишь в тех случаях, когда отсутствуют и специаль-

ные, и общие нормы, и другие источники, регулирующие правоотношения, мы можем обратиться к принципу добросовестности», содержание которого «необходимо ограничить конкретными запретами» . В итоге, подход данного исследователя можно охарактеризовать как теорию «игнорирования добросовестности», в которой принципу добросовестности нет места среди основных начал гражданского законодательства, поименованных в ст. 1 ГК РФ. Очевидно, что ученый отводит главенствующую (исключительную) роль закону и договору, в том числе, и в случаях оценки поведения участников гражданского оборота, когда между таковыми разгорается спор. Данная позиция примечательна тем, что Т. В. Дерюгина сводит на нет восприятие добросовестности не только в объективном, но и в субъективном смысле (т. е. как незнание лицом обстоятельств, с наличием которых закон связывает наступление тех или иных юридических последствий), в частности при оценке добросовестности приобретения и владения имуществом в отношениях по возврату имущества из чужого незаконного владения. Она указывает: «. И ст. 302 ГК РФ, и ст. 303 ГК РФ содержат конкретные критерии, которыми следует руководствоваться и суду, и субъектам правоотношения: лицо не знало и не могло знать; знало или должно было знать. Употребление здесь понятия добросовестности / недобросовестности излишнее» .

Не углубляясь в предложенную Т. В. Дерюгиной концепцию ограниченного восприятия добросовестности, заметим, что она в целом не укладывается в существующие в отечественной доктрине гражданского права представления о диспозитивном начале правового регулирования гражданских отношений, о сущности принципов гражданского права и о той роли, которая отводится суду при урегулировании гражданско-правовых споров. По этой причине вряд ли можно признать теорию «игнорирования добросовестности» жизнеспособной.

Разброс в теоретических подходах к пониманию добросовестности в объективном смысле приводит порой к тому, что термином «добросовестность» начинают обозначать разные понятия, тем самым скатываясь к проблеме «многоликости» добросовестности.

Так, одни авторы утверждают, что категория добросовестности является комплексным понятием, сочетающим в себе различные оттенки значения «доброй совести» . Другие ведут речь о необходимости комплексного понимания категории добросовестности, поскольку добросовестность не сводится только к применению критерия «знал - не знал», характерного для вещного права, а имеет более широкое содержание и значение для всех типов гражданских правоотношений . Третьи говорят о том, что «добросовестность является собирательным понятием, которое может пониматься в различных значениях, отражать различные явления действительности» .

Данное обстоятельство привело к тому, что ту задачу, которую ставили перед собой правоведы ещё сто лет тому назад, а именно - определить существо добросовестности в объективном и субъективном смыслах, на сегодняшний день свели к вопросу типа: в каком случае можно использовать слово «добросовестность» (речь уже не идет о термине или понятии), а в каком нельзя?

Естественно, что в подобном ключе о добросовестности в гражданском праве речь вести нельзя, равно как нельзя подменять одни понятия другими. Сегодня по-настоящему научные работы по проблемам добросовестности затерялись в нескончаемом потоке псевдонаучных изысканий. Порой, чтобы добраться до истины, приходится проводить первичную работу, направленную на фильтрацию всего написанного за последние два десятилетия. Современные исследователи вопросов разграничения добросовестности в объективном и субъективном смыслах нередко за основу своих умозаключений берут смысловую связку «объективное и субъективное» и по данному критерию подтягивают к теории добросовестности все то, что может быть охарактеризовано с объективной или субъективной стороны. В итоге, категория добросовестности (в объективном и субъективном смыслах) заменяется смысловой связкой «представление субъекта гражданского права о добросовестности по объективному и субъективному критерию» , подменяется ложными понятиями: «принцип добросовестности в объективном и субъективном значении» , «объективная сторона

принципа добросовестности» , «субъективная сторона поведения лица» и т. п.

Добросовестность (в объективном смысле), добросовестность (в субъективном смысле), добросовестность поведения участников гражданского оборота, принцип добросовестности - это все отдельные категории гражданского права, как и другие категории, обозначаемые терминами, которые имеют в своей структуре слово «добросовестность» (добросовестный приобретатель, добросовестный владелец и т. п.). Указанные правовые категории могут пересекаться, дополнять другу друга, одна правовая категория может раскрывать суть другой, но это всегда разные правовые категории, отражающие основные, важнейшие признаки того или иного правового явления. Их нельзя обобщить одним понятием «добросовестность», пусть даже в самом широком смысловом значении. За ширмой «широкого смыслового значения» любое фундаментальное понятие не способно отразить специфические общественные потребности в особых правовых формах поведения субъектов гражданского права.

Принцип добросовестности как основополагающее начало гражданско-правового регулирования, пронизывая все гражданское право, объективирует себя в тех нормах, которые: устанавливают необходимость добросовестного поведения участников гражданского оборота или предполагают необходимость такого поведения; ставят защиту прав субъектов и возникновение тех или иных последствий в зависимость от наличия или отсутствия добросовестности поведения лиц, участвующих в гражданских отношениях; восполняют правовую регламентацию отношений сторон с учетом требования добросовестности их поведения.

Принцип добросовестности не может выступать ограничителем или противовесом других принципов гражданского права. Все основополагающие начала гражданского законодательства дополняют друг друга как при урегулировании конкретной ситуации, так и в процессе совершенствования граж-данско-правого регулирования, восполняя пробелы и определяя ориентиры дальнейшего развития гражданского законодательства. Более того, каждый из принципов может актуализировать различные оттенки реализа-

ции другого принципа. Так, например, установке принципа равенства участников гражданских отношений о том, что ни один из субъектов гражданского права не обладает какими-либо преимуществами перед другими субъектами гражданского права, соответствует установка о недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения, которая, в свою очередь, отражает одну из сторон проявления принципа добросовестности. С другой стороны, требование принципа добросовестности о том, что участники гражданских отношений должны действовать добросовестно, предполагает, в том числе, учет юридического равенства таких участников. Подобный механизм взаимодействия принципа добросовестности и принципа юридического равенства субъектов гражданского оборота в целом характеризует механизм реализации принципов гражданского права.

Очевидно, что принцип добросовестности всегда присутствовал в гражданском праве: если ранее он выводился через содержание огромного числа норм гражданского права, то сегодня мы может его объективировать среди установленных законодателем основных начал гражданского законодательства. Теперь закон прямо гласит (п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ): «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения».

Данная законодательная формулировка раскрывает основное содержание принципа добросовестности. А далее по содержанию норм гражданского права мы видим проявление данного принципа, который раскрывает особенности гражданского права как отрасли права, выступает в качестве системообразующего фактора, позволяет восполнить пробелы в действующем законодательстве. Раскрывая принцип добросовестности через требование добросовестного поведения участников гражданского оборота, мы неминуемо приходим к необходимости оценки любого поведения таких участников с точки зрения определенного масштаба этого поведения, выработки его стандартов, которые ус-

танавливает и использует закон, которыми может руководствоваться правоприменитель, которые должны осознавать участники гражданского оборота в своих взаимоотношениях (т. е. с точки зрения добросовестности в объективном смысле).

Естественно, что действие любого принципа можно обнаружить только в ситуации дефекта течения гражданского оборота, в частности, при нарушении законных интересов участников гражданских правоотношений, нарушении принадлежащих им субъективных прав, когда участники ставят вопрос о восстановлении или защите своего нарушенного субъективного права (интереса). Задачу установления определенных масштабов поведения как добросовестного могут решить как сами участники спорного правоотношения, так и суд. В последнем случае речь идет о судейском усмотрении, в рамках которого судья дает оценку обстоятельствам с точки зрения норм позитивного права и тех конкретных стандартов добросовестного поведения, применение которых обусловлено конкретной жизненной ситуацией. В этом смысле судья не стоит над законом, а в процессе своей интеллектуальной деятельности выбирает из всего возможного инструментария определения масштабов добросовестного поведения только тот, который способен помочь вынести правосудное решение. В частности, это может быть конструкция «не знал и не должен был знать», которая применима к определению статуса добросовестного приобретателя как в вещно-правовых отношениях (например, при установлении границ виндикации), так и в обязательственных (например, при определении объема возмещения по кондикционному обязательству). И именно через указанную конструкцию мы наблюдаем установление масштабов поведения участников гражданского оборота через восприятие добросовестности в субъективном смысле. Важно понять, что этот масштаб поведения всегда имеет четкие границы.

Так, при уяснении надлежащего места исполнения обязательства в случае изменения места нахождения кредитора поведение последнего будет добросовестным, если он известил должника об этом факте, а значит, и масштаб добросовестности поведения кредитора будет определяться через допустимые

средства уведомления должника об изменении места его нахождения. Если кредитор принимает исполнение обязанности должника по гражданско-правовому обязательству от третьего лица, то масштабом добросовестности поведения кредитора будут выступать его действия, направленные на установление того правового основания, по которому третье лицо исполняет чужую обязанность. Примеров установления масштабов добросовестности поведения участников гражданского оборота (стандартов их добросовестного поведения) можно приводить сколько угодно, ибо они пронизывают все институты гражданского права без исключения. И в этом смысле можно вести речь о формировании теории «конкретных жизненных обстоятельств».

1. О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЭ (ред. от 4 марта 2013 г.) // СЗ РФ. - 2012. - № 53 (ч. 1). - Ст. 7627.

2. В 1916 г. И. Б. Новицкий представил достаточно полную картину, касающуюся состояния теории добросовестности в обязательственном праве. Несмотря на то, что И. Б. Новицкий провел эту работу в свете обсуждения проекта Гражданского уложения Российской империи 100 лет тому назад, своей актуальности она до сих пор не потеряла. На сегодняшний день те научные позиции, которые были озвучены ещё в начале XX столетия, остались непоколебимыми и представляют высокую ценность. - См. подробнее: Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. - 2006. - № 1. - С. 124-134.

3. Название этой и последующих теорий являются авторскими.

4. Новицкий И. Б. Указ. соч. - С. 127.

5. Там же. - С. 128.

6. Там же. - С. 129.

7. Там же. - С. 130.

8. Там же. - С. 132.

9. Грибанов В. П. Пределы осуществления гражданских прав (Раздел I) // Осуществление и защита гражданских прав. - М. : Статут, 2000. - С. 73.

10. Агарков М. М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. - Т. II. - М. : ЮрИнфоР, 2002. - С. 382.

11. Там же. - С. 381.

12. Там же. - С. 376.

13. См.: Грибанов В. П. Указ. соч. - С. 20-103.

14. См., например: Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик / под ред. С. Н. Братуся, Е. А. Флейшиц. - М. : Государственное издательство юридической литературы, 1962. - С. 48-52.

15. Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 // Вестник ВАС РФ. - 2009. - № 2.

16. Указание на принцип добросовестности (скорее всего, в значении требования добросовестности) содержится также в ч. 2 ст. 662 ГК РФ, предусматривающей возможность освобождения судом арендодателя от обязанности возмещения арендатору стоимости произведенных им улучшений, если, в частности, при осуществлении улучшений арендатором были нарушены принципы добросовестности и разумности.

17. О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации.

18. Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. - М. : Лекс-Книга, 2002. - С. 108.

19. Белов В. А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. - 1998. - № 8. -С. 49.

20. Емельянов В. И. Указ. соч. - С. 91.

21. Там же. - С. 108.

23. Волков А. В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и практики: авто-реф. дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 2010. -иКЬ: http://law.edu.ru (дата обращения: 15.02.2016). См. также: Его же. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике: анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом. - М. : Волтерс Клу-вер, 2011.

24. Дата вступления в силу Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ (ред. от 04.03.2013) «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

25. Волков А. В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике.

26. Там же.

27. См.: Волков А. В. Соотношение принципа добросовестности и принципа недопустимости злоупотребления правом в современном гражданском праве // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия

«Юриспруденция». - 2013. - № 3 (20). -С. 44-50.

28. Там же. - С. 48.

29. Там же. - С. 46.

30. Ученый пишет, что в принципе добросовестности заключены: а) добросовестное установление гражданских прав; б) добросовестное осуществление гражданских прав;

в) добросовестная защита гражданских прав;

г) добросовестное исполнение гражданских обязанностей; д) запрет на извлечение любых преференций из своего недобросовестного поведения (см.: Волков А. В. Соотношение принципа добросовестности и принципа недопустимости злоупотребления правом в современном гражданском праве. - С. 46).

31. Там же. - С. 49.

32. Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации. - URL: http://www.center-bereg.ru/ b8740.html (дата обращения: 15.02.2016).

33. Обратим внимание на то, что теория «сдер-жек и противовесов» в той или иной степени находит свое отражение в работах последних лет. Так, например, Г. В. Вердинян рассматривает принцип добросовестности как один из способов ограничения действия принципа свободы договора (см.: Вердинян Г. В. Место и роль принципа добросовестности в гражданских правоотношениях в условиях реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации // Образование и право. - 2013. -№ 11).

34. В частности, в Концепции указывалось на то, что толкование условий договора должно основываться на презумпции добросовестности сторон. Это предложение так и не получило законодательного оформления в рамках ст. 431 ГК РФ.

35. Дерюгина Т. В. Добросовестность участников гражданских правоотношений как предел и принцип права // Вестник Волгоградского го -сударственного университета. Серия «Юриспруденция». - 2013. - № 3 (20). - С. 51-55.

36. Там же. - С. 52.

37. Там же. - С. 53.

38. Там же. - С. 54.

39. Там же. - С. 55.

40. Там же. Заметим, что и ранее в юридической литературе имело место суждение о воспол-нительной роли добросовестности. Так, в частности, С. В. Сарбаш отмечал, что требование добросовестного поведения необходимо там и тогда, где и когда позитивное право упустило возможность урегулировать должное поведение (Сарбаш С. В. Исполнение обязательств // Хозяйство и право. - 2009. -№ 3. - С. 26).

41. Дерюгина Т. В. Указ. соч. - С. 53.

42. Гладких Д. Н. Принцип добросовестности в гражданском праве // Законодательство. -2012. - № 1.

43. Михайлов С. В. Значение категории добросовестности для обязательственных отношений и последствий недействительности договоров цессии. - М. : Статут, 2006. - URL: http://center-bereg. ru/b 14666. html (дата обращения: 17.02.2016).

44. Жгулев А. А. Добросовестность при исполнении обязательства. - М. : Инфотропик Медиа, 2011.

45. Дерюгина Т. В. Указ. соч. - С. 52.

46. См.: Жгулев А. А. Указ. соч. ; Гладких Д. Н. Понятие и значение принципа добросовестности в договорном гражданском праве // Законодательство. - 2012. - № 3.

47. Дерюгина Т. В. Указ. соч. - С. 53.

48. Гладких Д. Н. Принцип добросовестности в гражданском праве.

Таким образом, точка зрения человека и его мировосприятие основывается на пережитом опыте. Несмотря на то, что опыт может быть одинаковым, его интерпретация окажется для отдельного человека своей, отличной от множества других – она будет субъективной.

Получается, что каждый человек обладает своим субъективным мнением и, практически, каждый день сталкивается с другими субъективными мнениями друзей, знакомых и т.д. На основе этого между людьми возникают споры и дискуссии, развивается наука и движется прогресс.

Субъективное мнение – это то, что присуще одному человеку, индивидуально представление окружающего по средствам собственных эмоций и мыслей.

Объективность и объективное мнение

Объективность – это независимое от человека, его желаний и мнений, свойство предмета. Поэтому такого понятие, как «объективное мнение» в прямом значении существовать не может.

Что же тогда подразумевают люди, когда употребляют это выражение? Чаще звание человека, имеющего объективное мнение, получает тот, кто не участвуют в какой-либо ситуации, и, находясь за ее пределами, может оценить происходящее «со стороны». Но даже этот человек рассматривает мир через призму своих личных представлений.

Также к объективному мнению можно отнести совокупность субъективных мнений. Но здесь тоже есть свои подводные камни. Если собрать все мнения воедино, получится огромный клубок противоречий, из которого невозможно вывести .

Противоречия и абсолютная истина

Получается, что понимание всех открытых законов Вселенной, это обыкновенное скопление субъективных мнений. В философии существует понятие объективности, как сумма всех возможных субъективных вариантов. Но сколько бы ни существовало этих вариантов – собрать их воедино невозможно.

Таким образом, зародилось понятие абсолютной истины. Абсолютная истина – это исчерпывающее понимание существующего, самая «объективная объективность» и достичь такого понимания, как говорят философы, невозможно.

Поэтому, услышав высказывание «с объективной точки зрения», относитесь к следующим словам критично и не забывайте, что на любое «объективное мнение» при желании можно найти еще десяток объективных возражений.

Одним из этапов реформы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) стало принятие Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Данным федеральным законом в тексте Гражданского кодекса закреплен принцип добросовестности, в новой редакции изложена ст. 10 ГК РФ.

Кроме того, в положения Кодекса об обязательствах, о вещном, корпоративном праве различными законодательными актами внесены изменения, направленные на "вживление" принципа добросовестности в регулируемые правоотношения.

Реформа вызвала неоднозначную реакцию юридического сообщества. Наряду с теми, кто поддерживает указанные изменения, раздаются голоса противников внесения "каучуковых" норм в экономическую конституцию страны. Коллег пугает неопределенность закрепляемых в тексте Кодекса понятий, возможность широкого судейского усмотрения, что в конце концов, по их мнению, должно привести к нестабильности оборота.

Закрепленный в ст. 1 ГК РФ принцип добросовестности не является новым для российского права. Данный принцип традиционно выделяется в доктрине, добросовестность также упоминается в п. 2 ст. 6 ГК РФ как необходимое требование для определения прав и обязанностей сторон в случае отсутствия прямого регулирования нормой закона и невозможностью применения аналогии закона.

Подобное закрепление добросовестности в Кодексе было неадекватно тому значению, которое придается принципу. При буквальном прочтении складывалось впечатление, что добросовестность применяется лишь для урегулирования пробелов в праве и не определяет смысл применения норм Гражданского кодекса.

Новеллы, принятые в этой области, восстановили логику построения Кодекса. Включение добросовестности в ст. 1 ГК РФ подчеркнуло её значение как принципа, имеющего значения для всего круга отношений, урегулированных Гражданским Кодексом. Кроме того, такое нормативное закрепление придало добросовестности более конкретное значения для правоприменительной практики, склонной к позитивизму и буквальному прочтению текста Кодекса. Возможность сослаться на конкретную статью существенно облегчит применение данного принципа. Стоит заметить, что даже в странах, которые не имеют склонности к механическому, нормативисткому понимаю закона, законодатель счел необходимым закрепить данный принцип в текстах Кодексов. Функцию п. 3 ст. 1 ГК РФ, например, в Германии выполняет параграф 242 ГГУ, в Швейцарии ст. 2 ШГУ.

Многие исследователи критикуют рассматриваемую новеллу ГК РФ в связи с тем, что в законе не дается определения добросовестности, что создает простор для судейского усмотрения. В свое время на это же указывал И.А. Покровский. Характеризуя параграф 242 ГГУ он писал "Мы попадаем на наклонную плоскость, по которой неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т.д. Уже теперь в германской литературе раздаются жалобы на то, что в судебных решениях ссылка на Treu und Glauben делается наиболее излюбленным приемом мотивировки, часто прикрывающим собой простую поверхностность и непродуманность... Временами слышится уже прямой вопль о том, что подобное хозяйничанье с этим принципом составляет истинную язву, разъедающую гражданскую жизнь... И нельзя не согласится с тем, что допущение такого широкого простора для судейского усмотрения было бы чудовищным "моральным харакири" со стороны закона.

Стоит заметить, что значение объективной добросовестности не раскрывается ни в одном из Кодексов. Нормы о добросовестности всегда остаются открытыми, дают возможность судам уточнять, дополнять и модифицировать право, таким образом развивая его в соответствии с насущными нуждами современности. Бруно Гойзингер называл данную норму применительно к Германии "волшебной палочкой для предотвращения любого затруднения в мире частного права". Швейцарские юристы также признают большую роль судебного усмотрения при применения ст. 2 ШГУ. То есть рост влияния судейского толкования является объективной тенденцией, характерной для всей континентальной семьи. Подтверждение данного тезиса можно найти в решениях, например, Конституционного суда Германии, который указывает, что "К легитимным функциям суда теперь относится и функция развития и совершенствования права, включающая полномочия на правотворческую деятельность". Наличие наряду с устойчивым и медленно изменяющимся нормативным правом активного судейского усмотрения создает необходимый баланс между статикой и динамикой, позволяющий праву идти в ногу со временем.

Стоит заметить, что подобные оценочные нормы не только создают пространство для развития права правоприменителями, но и сами предъявляют высокие требования к их профессионализму. Осложнение правовой системы "каучуковыми" нормами делают недостаточным простое знание норм закона. Требуется наличие активного, зрелого юридического мышления. Право превращается из набора норм в искусство, а юрист из передвижной справочно-правовой системы в мыслящего творца.

Данные перспективы радуют не всех. Скепсис вызывает невысокая квалификация судей прежде всего первой инстанции, которые могут не найти должного применения оценочной категории в конкретном деле, использовать её для прикрытия поверхностности и непродуманности мотивировки, обоснования собственного излишне субъективного мнения. Однако эти опасения не подтверждаются практикой внедрения оценочных понятия в России. Появление новой каучуквой нормы не вызывает активизма у судей. Это связано как с устойчивым позитивистким мышлением, так и с большим объемом дел. Судья предпочитает найти норму, прямо регулирующую спорные правоотношения, редко углубляясь в подробный анализ субъективной воли каждой из сторон. В итоге подобные тонкие правовые инструменты становятся грозным оружием лишь в руках вышестоящих проверочных инстанциях.

Таким образом, для активного применения оценочной категории судами первой инстанции необходимо, чтобы сложилась практика её применения в апелляции и кассации. Данные особенности судебной системы, которые можно отнести к ее недостаткам, тем не менее позволят плавно вживить изменения в правопорядок, излишне не сотрясая устойчивость оборота. Примером подобной реализации каучуковой нормы может служить практика применения ст. 428 ГК РФ.

Сложность определения добросовестности связано с тем, что она несет в себе много такого, что больше чувствуется и угадывается, нежели поддается логическому расчленению (Вендт); что именно под ней понимается легче оценить чувством, нежели охватить рассудком и формулировать как определенное понятие (Эртман). Представляется, что в данном случае право, как его описывал В.С. Соловьев становится низшим пределом или некоторым минимумом нравственности. Этот минимальный предел существует поскольку существует социум, в котором должны учитывать интересы всех его членов и сдержит проявления крайних форм эгоизма, препятствующих нормальной жизни общества.

Наряду с рассмотренной объективной добросовестность существует добросовестность субъективная. И.Б. Новицкий писал: "В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях друг с другом; здесь перед нами открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая кдействию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия.

Немецкие юристы не только различают указанные смыслы, но и обозначают объективную и субъективную добросовестность разными терминами: Treu und Glauben и guter Glauben соответственно.

Субъективную добросовестность можно обозначить как извинительное незнание. При этом такое незнание не всегда на сто процентов субъективное. Наряду со словами "не знало" в Кодексе присутствуют "и не должно было знать". Таким образом, закон в некоторых ситуациях вменяет в знание определенные юридические значимые факты, которое лицо могло и не знать, требуя от участника оборота осмотрительности, присущий любому среднему человеку в тех же условиях.

Подобное значение субъективной добросовестности, например, прямо закрепляется в абз. 2 ст. 3 ШГУ: "Никто не может ссылаться на свою добросовестность, если она несовместима с той внимательностью, которую позволяли требовать от данного лица обстоятельства". И.Б. Новицкий предлагал включить данную норму ШГУ в дореволюционный российский проект Гражданского уложения. Не помешала бы данная норма и современному российскому Гражданскому кодексу.

Наряду с формулировкой "не знал и не должен был знать" в Гражданском кодексе используется такое же словосочетание с усилением его термином "заведомо". Какого-либо различия между данными формулировками не замечено ни теорией, ни практикой.

В некоторых статьях также используется формулировка "не знал и не мог знать". Эта фраза носит более субъективный характер, чем ранее рассмотренная, предполагает погружение в субъективное знание и возможности отдельной личности, что объективно невозможно. Судебная практика поэтому применяет данную формулировку более объективно, то есть также как "не знал и не должен был знать" (например, постановление Пленума ВС РФ № 10 и ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"). Данные текстологические различия нужно упразднить, используя в Кодексе единую формулировку "не знал и не должен был знать".

Субъективная добросовестность в отличие от объективной направлена на стабилизацию оборота. Особенно ярко эта черта проявляется в ст. 302 ГК РФ. Объективная же добросовестность вносит разумную и обоснованную нестабильность, с целью торжества справедливости и предотвращения "войны всех против всех". Создает необходимый баланс между статикой и динамикой, позволяющий праву преодолевать новые вызовы и развиваться.

Антиподом добросовестности является злоупотребление правом. В новой редакции ст. 10 ГК РФ называются три формы этого явления: шикана, действие в обход закона и иное заведомо недобросовестное поведение.

Шикана ранее присутствовала в Кодексе и её там нахождение не вызывает вопросов ни у кого из исследователей. Новеллы заключаются в введении новой формы злоупотреления - обхода закона с противоправной целью, и замены "злоупотребления правом в иных формах" на "иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав".

Критика обрушилась на обход закона с противоправной целью. Указывалось на туманность и даже противоречивость понятия, широкое судеской усмотрение в его применении, странность окончания "с противоправной целью" (как будно существует обход закона с непротивоправной целью).

Имеющийся зарубежный опыт имеет примеры как прямого закрепления обхода закона в общей части, так и отрицания самостоятельного значения данного института общей части.

По первому пути пошла Испания. В ст. 6 ИГУ зафиксировано следующее: "Действия, предпринятые на основе буквального значения нормы и нацеленные на результат, который запрещен законом или противоречит ему, считается совершенными в обход закона и не мешают надлежащему исполнению нормы, на обход которой они были направлены".

В Германии господствует мнение, что такой общий запрет на обход закона не нужен, поскольку компетентное толкование закона, ориентированное на цель правовой нормы, которую пытаются обойти, в целом позволяет предотвратить попытки обхода закона. То есть в противовес формирования самостоятельного института направленного на предотвращение обохода закона, немецкие юристы выдвигают телеологическое толкование, применение которого по их мнению помогает достигать тех же результатов.

В данной связи следует подчеркнуть, что в отличие от российского права в германском праве толкование норм гражданского права подчиняется иным правилам. В России относительно большое значение имеет толкование текста нормы. В Германии же значение текстуального толкования закона в немалой степени ограничивается в пользу других методов толкования, прежде всего телеологического. Считается, что поскольку принятие какой-либо нормы всегда является выражением регулятивного намерения законодателя, то цель, которую преследует норма, можно считать главным критерием при поиске ее правильного понимания.

Данная особенность российского правотолкования и предопределила необходимость закрепления обхода закона в тексте Гражданского кодекса. Немецкий подход является более гибким, естественным, но в настоящее время сложно реализуемым в российском правопорядке. Тем не менее оба этих подхода направлены на достижение одних и тех же результатов.

Кодекс не дает определения обхода закона. Данное понятие можно понимать как попытку использовать недостатки формулировок норм закона для того, чтобы обойти ту цель, которую приследовал законодатель.

Обход закона отличается от злоупотребления правом тем, что злоупотребление правом выражается в выходе за рамки его действительного содержания и смысла, а также вопреки его функциональной цели а при обходе закона, напротив, имеет место претензия на обоснование полностью действующего права, когда посредством частных усилий создаются правоустанавливающие факты. Но с точки зрения правопорядка это обоснование является искусственной конструкцией, и эти факты не могут иметь последствий, которыми их должна была бы наделить предписанная норма права (Ю. Базедов).

Различие между обходом закона и мнимой сделкой состоит в том, что при обходе закона целью является действительное правовое действие, в то время как мнимая сделка призвана лишь инсценировать действительную сделку.

Таким образом, речь не идет о мнимой сделке, если результат, к которому стремятся стороны, предполагает действительную сделки. В частности, сделка с обходом закона также не является мнимой сделкой, поскольку правовые последствия сделки, согласованные сторонами, и являются желаемыми.

Закрепление обохода закона в ст. 10 ГК РФ вызывает некоторые опасения. Обход закона применяется только там, где обходятся императивные нормы. Закрепление же в ст. 10 ГК РФ рассматриваемого понятия может быть истолковано таким образом, что послужит ограничению диспозитивности и свободы договора в гражданском праве, возвращению к принципу запрещено все, что явно не разрешено. Наилучшим местом для закрепления такой конструкции является ст. 168 ГК РФ.

Изменения в п. 1 ст. 10 ГК РФ решило проблему так называемых иных форм злоупотребления правом. Существовала неясность относительно того, что относится к таким иным формам. Новая формулировка ("иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав") наглядно показывает, что ст. 10 это продолжение добросовестности, закрепленной в ст. 1 ГК РФ, только со знаком "минус".

Подобное изменение повысит эффективность противодействия злоупотреблению гражданскими правами. Новая формулировка позволяет бороться с такими злоупотрблениями, которые не подподают под шикану (редко встречающуюся на практике). В тоже время эта формулировка более понятна, имеет под собой критерий заведомой недобросовестности. Выделение определенного критерия, которым должна руководствоваться судебная практика, в данном случае выглядит более обоснованным, чем расчет на то, что суды сами вычленят новые формы злоупотребления.

Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» расширен перечень неблагоприятных последствий для лица, злоупотребляющего своими правами. Ранее предусматривалось только одно последствие: отказ в защите права. После принятия изменений пострадавшая сторона вправе требовать возмещения причиненных злоупотреблением убытков, а также применять иные меры, предусмотренные законом.

Неясно какие меры относятся к иным. Так как в настоящее время в специальных нормах Гражданского кодекса несодержатся конкретные последствия злоупотребления тем или иным правом, то можно было бы предположить, что в данном случае исходя из характера и последствий допущенного злоупотребления могут применяться меры защиты права, закрепленные в ст. 12 ГК РФ. Однако это входить в противоречи с практикой признания сделок недействительными.

Кроме того, применение иных мер позволяет решить вопрос относительно возможности применения ст. 10 ГК РФ в отношении ответчика не только в судебной практике, но и на законодательном уровне.

Итак, определив подходы к пониманию добросовестности в доктрине и в законодательстве, а также выяснив суть понятия, которая используется в гражданско-правовых нормах, перейдем к определению содержания понятия недобросовестности.

Недобросовестность, как верно отмечает Суханов Е., является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о фактах, делающих его поведение упречным с точки зрения закона. Таким образом, знание субъектом о том, что его поведение упречно, является субъективной характеристикой недобросовестности. С.А. Иванова, например, также придерживается мнения о приоритете субъективного начала в данном понятии и конкретизирует, что под элементом конструкции понятия добросовестности и недобросовестности является «среднее понимание и предвидение (психическая разумность)» определенных действий и их последний Иванова С.А. Некоторые проблемы реализации принципа социальной справедливости, разумности и добросовестности в обязательственном праве // Законодательство и экономика. 2005. N 4. С. 70..

Однако необходимо заметить, что недобросовестность также как и понятие добросовестности, в разных случаях употребляется как в объективном, так и в субъективном смысле. Поскольку недобросовестность в различных своих проявлениях представляет собой правонарушение, в случае если данное понятие понимается в объективном смысле, как незаконное, запрещенное действие (например, действие, подпадающее под признаки недобросовестной конкуренции Суханов Е.А. Указ. соч. С. 89.), то последствием такого правонарушения являются определенные санкции. Если же оно употребляется в субъективном смысле, то последствие будет представлять собой, например, отказ в защите права (при недобросовестном владении или сокрытии находки или истребование из незаконного владения).

Таким образом, по поводу понятия недобросовестности также актуальна дискуссия о двойственности данного термина. Главным образом потому, что в зависимости от значения данного понятия, применяются разные правовые последствия. Существуют позиция ученых, придерживающихся мнения, о том, что понятие недобросовестности является составным, включающим субъективную оценку поведения участника правоотношения. В противовес такому мнению существует позиция, сторонники которой настаивают на том, что недобросовестность есть противоправное действие или бездействие участников правоотношений, т.е. данное понятие включает только объективную сторону деяния субъекта Вороной В. Добросовестность как гражданско-правовая категория // Законодательство. 2002. N 6. С. 84..

В законодательстве понятие недобросовестности также употребляется в различных смыслах. Так, в статье 157 ГК РФ данный термин используется применительно к оценке действий субъекта (сторона недобросовестно воспрепятствовала наступлению условия); в статье 220 ГК РФ недобросовестность можно интерпретировать как основу для возникновения правовых последствий (результат недобросовестных действий); в статье 1103 -- как основу для возникновения правовых последствий (недобросовестное поведение лица причинило вред). В Законе о защите конкуренции под недобросовестностью понимаются противоправные действия, однако, здесь также учитывается и субъективная сторона правонарушения, поскольку данные действия должны быть направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 05.10.2015) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016) // Российская газета. N 162. 27.07.2006. Ч. 9 статья 4..

В связи с тем, что воплощение принципа добросовестности далеко не всегда происходит упорядоченно в различных нормах, ученые видят целесообразность в том, чтобы выработать критерии определения недобросовестных действий. В частности, Е.В. Вавилин утверждает о необходимости конкретизировать характеристики формы доведения информации до покупателя, поскольку закон не учитывает недобросовестные способы подачи информации. Также предлагает закрепить обязанности участников конкретных правоотношений соблюдать требования добросовестности, разумности и справедливости по отношению друг к другу Вавилин Е.В. Указ. соч. С. 27.. В целом, идея Вавилина Е. заключается в том, чтобы на том или ином этапе взаимодействия продавца и потребителя было закреплено законодательно правило, согласно которому участники процесса обязаны действовать добросовестно, а также правило недопустимости причинения вреда потребителю.

Так, автор указывает, что «недобросовестные условия договора - это условия, тем или иным способом ущемляющие права потребителя, являющегося слабой стороной в договоре, в определенной степени вынужденного заключать договоры на данных предложенных (навязываемых) условиях. Таким образом, Вавилин Е. предлагает следующие императивы понимать как содержание принципа добросовестности: обязанность субъектов строить свои отношения в соответствии с универсальными требованиями морали и права, проявлять заботу о справедливых интересах других участников гражданско-правовых отношений, конструктивно подходить к решению споров, соблюдая баланс общих и индивидуальных интересов Там же. С. 31..

Переходя далее к содержанию действий субъекта, которые признаются недобросовестными, отметим, что Закон о рекламе использует понятие недобросовестности по своим правилам, поскольку данный закон находится вне сферы ГК РФ. Необходимо отметить, что в Законе о рекламе недобросовестные действия - это одна из форм незаконных действий. Однако не любые незаконные действия являются недобросовестными. Здесь необходимо проанализировать, какие действия хозяйствующего субъекта с точки зрения закона являются противоправными, и влияет ли субъективный критерий добросовестности (знал - не знал) на квалификацию действий как недобросовестных с точки зрения рекламного законодательства.

В Законе о рекламе определение недобросовестной рекламы требует толкования при применении. Однако перечень действий, которые данным законом признаются недобросовестными, дает основание полагать, что содержание понятия недобросовестности в Законе о рекламе представляет собой объективную сторону правонарушения, т.е. наличие факта совершения определенных Законом действий подразумевает автоматически квалификацию таких действий как недобросовестных. Однако проблема состоит в том, что на практике зачастую оказывается так, что субъективная сторона правонарушения, например, цель, также имеет место быть при определении действий хозяйствующего субъекта как недобросовестных. Особенно часто такой случай встречается при определении такого состава недобросовестной рекламы, как совершение акта недобросовестной конкуренции, поскольку данные составы регулируются разными законами и являются схожими, то существует необходимость разграничить сферу их действия. И именно по намерению, цели причинить вред конкуренту обычно проводят разграничение данных составов Тотьев К.Ю. Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция: коллизия составов и способы ее устранения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 10. С. 10 - 18. С. 17.. Следовательно, субъективные намерения правонарушителя в данном случае учитывается.

Отсюда приходим к выводу о необходимости выяснить, как определяется состав недобросовестной рекламы, входит ли в данный состав объективная характеристика действий лица или же субъективные намерения.

добросовестность право законодательство

Видео: фрагмент из к/ф «Кин-дза-дза!» («Мосфильм»)
(для просмотра требуется переход по ссылке)

Ду ю спик инглиш?
- Ку!
- Парле франсе?
- Ку.
- Здрасьте!
- Ду ю спик инглиш? Парле франсе? Шпрехен зи дойч?
- Ку.

к/ф «Кин-дза-дза!» (реж. Г. Данелия, а/с Г. Данелия, Р. Габриадзе)

Стандарт, применяемый для идентификации злоупотребления правом (то есть «заведомо недобросовестного» осуществления гражданских прав) (п. 1 ст. 10 ГК). Предположительно совпадает со стандартом противоречия «основам правопорядка и нравственности», применяющимся для идентификации «антисоциальных» сделок (ст. 169 ГК). Злоупотребление правом может повлечь отказ в защите права, признание сделки недействительной, взыскание убытков.

Субъективный стандарт (который скорее можно было бы назвать «субъективно-объективным»): «не знал и не мог знать». Этот стандарт применяется для идентификации «добросовестного приобретателя» (ст. 302 ГК) и в некоторых других похожих ситуациях. Отклонение от этого стандарта само по себе не является правонарушением, но может повлечь негативные последствия для приобретателя. Такие последствия наступают при его фактическом знании о пороке сделки на стороне контрагента либо при невыявлении существующего порока в результате нарушении общепринятого стандарта осмотрительности.

Относительно недавнее введение в ГК понятия «добросовестности № 0», можно предположить, было вызвано желанием объединить понятия «добросовестности № 1» (объективная добросовестность в обязательственном праве; зафиксирована в ГК еще позже), «добросовестности № 2» (антитеза «антисоциального» поведения) и «добросовестности № 3» (субъективная добросовестность в вещном праве).

Желание кажется естественным, поскольку во всех трех случаях в российском законе используется тот же термин «добросовестность» (или «недобросовестность»). Однако термины совпадают лишь в русском переводе. В немецком оригинале термины разные. Отличаются друг от друга и англоязычные аналоги немецких терминов.

Добросовестность № 1 (объективный стандарт из обязательственного права) в немецком праве обозначается составным выражением «nach Treu und Glauben». При заимствовании в американское право это понятие получило составное же обозначение «good faith and fair dealing», и под тем же англоязычным обозначением оно вошло в DCFR.

Добросовестность № 2 (антоним «злоупотребления правом» и «антисоциальности») в немецком праве известна как соответствие «добрым нравам» (gute Sitten). В англо-американском праве это «публичный порядок» (public policy). Причинение вреда вопреки «добрым нравам» не допускается. Сделки, противоречащие «добрым нравам» или «публичному порядку» (соответственно), правом не защищаются.

Добросовестность № 3 (субъективный стандарт из вещного права) в немецком праве обозначается выражением «Erwerber in gutem Glauben». В англо-американском праве это «purchaser in good faith» или «bona fide purchaser». (Частичное совпадение составного термина, конечно, не означает, что стандарт совпадает с добросовестностью № 1).

Но и это еще не все. Слово «добросовестность» встречается в ГК еще в одном значении, которое я буду называть «добросовестностью № 4».

Эта концепция, относящаяся к корпоративному праву, была позаимствована авторами ГК не из немецкого, а из англо-американского права. Содержание понятия отличается от всех перечисленных выше «добросовестностей». Однако во всем великом и могучем русском языке авторы ГК опять не нашли иного слова для выражения своей мысли, кроме все той же «добросовестности»...

Обратим внимание на следующую норму ГК .

Статья 53. Органы юридического лица

3. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно .

Как видим, директор должен действовать в интересах своей компании «добросовестно и разумно». Очевидно, речь идет о неком объективном стандарте поведения фидуциария, подобном стандарту «добросовестности № 1» для стороны в обязательстве (хотя, несомненно, по своему содержанию этот стандарт более требователен по отношению к фидуциарию, чем стандарт поведения стороны, допустим, договора купли-продажи). Однако в данном случае, в отличие от «обязательственного» стандарта, «фидуциарный» стандарт обозначен составным термином «добросовестно и разумно».

Ясно, что значение слова «добросовестность» здесь иное, чем в обязательственном праве. Но что конкретно оно здесь означает? Ни ГК , ни корпоративные законы не дают внятных пояснений. Имеют ли вообще термины «добросовестно» и «разумно» отдельные значения, или это просто неделимая идиома, как «Treu und Glauben»?

Откуда вообще взялась эта магическая формула?

Как известно, российское корпоративное законодательство во многом списывалось с американского образца (в отличие от обязательственной части ГК , позаимствованной в основном у немцев). В американском Модельном законе о коммерческих корпорациях (Model Business Corporation Act) обнаруживаем следующую формулу.

§ 8.30. STANDARDS OF CONDUCT FOR DIRECTORS

(a) Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (1) in good faith, and (2) in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation.

Затем в пунктах (b), (c), (d), (e), (f) следуют некоторые конкретные правила, разъясняющие эту общую формулировку. Дальнейшие разъяснения можно найти в других статьях Модельного закона.

По-видимому, формула из российского ГК (повторяемая и в специальных корпоративных законах) является несколько ухудшенным вариантом именно этой американской формулы. Все последующие разъяснения были опущены, надо полагать, за ненадобностью.

Американская формула, в свою очередь, является кодификацией обязанностей фидуциария, выработанных английскими, а затем и американскими судами на протяжении последних пятисот лет. Так что термины в ней отнюдь не являются бессмысленными благоглупостями: они имеют весьма конкретные значения, определенные многовековым рядом прецедентов.

Согласно этим прецедентам, обязанности фидуциария делятся на две большие группы, часто именуемые «обязанность проявлять лояльность» (duty of loyalty) и «обязанность проявлять заботливость» (duty of care). Несколько упрощая, первая группа обязанностей означает, что фидуциарий не должен воровать у своих бенефициаров, а вторая - что он не должен делать глупых ошибок при управлении вверенными ему активами.

Именно это традиционное разграничение и отражено в формуле Модельного закона.

Эти две группы обязанностей фидуциария в англо-американском праве противопоставляются друг другу.

«Нелояльность» по отношению к своим бенефициарам связана с обременением совести фидуциария. Обычно такие нарушения умышленны: вывод активов, сокрытие важной для бенефициаров информации, ущемление прав одного бенефициара в угоду другому и т.п. Но и безразличное отношение к своим обязанностям (мы бы назвали это косвенным умыслом) также может быть признано нарушением лояльности. В таких случаях вступает в действие блок правовых норм, известный как «право справедливости» (equity). Оно подразумевает весьма широкий спектр средств судебной защиты, включая выплату компенсации (equitable compensation), взыскание неправомерно полученной фидуциарием прибыли (account of profits), аннулирование сделок (rescission), запрет совершения неправомерных действий (injunction) и др.

Недостаточная «заботливость» мыслится как неумышленное нарушение (непреднамеренная ошибка в расчетах), не отягощающее совесть бенефициара. Здесь применимо лишь взыскание с фидуциария убытков (damages) в соответствии с принципами общего права (common law). При этом директор имеет право на ошибку, не являющуюся «неразумной», будучи защищен правилом «делового суждения» (business judgment rule). Ответственность за нарушения данной обязанности, в отличие от ответственности за «нелояльность», может быть исключена договором или застрахована.

Надо сказать, что именно фидуциарные обязанности директоров мыслятся в Англии и Америке как важнейшая часть корпоративного права, которой посвящена львиная доля соответствующей судебной практики. В российском корпоративном законе, однако, этот блок правил нашел выражение лишь в одной-единственной фразе с неопределенными терминами, позаимствованной из американского источника (справедливости ради, в последнее время кое-что на эту тему в закон добавили).

Поскольку формула в российском ГК позаимствована в Америке, то, надо полагать, и термины означают то же, что и в Америке. Иначе говоря, термины «добросовестно» и «разумно» соответствуют двум группам обязанностей фидуциария, известным англо-американскому праву: обязанности проявлять лояльность и заботливость, соответственно.

Именно в этом смысле и разъяснил данные термины покойный ВАС РФ, вначале в постановлении Президиума по делу Кировского завода (N 12505/11 от 06.03.2012), а затем и в Постановлении пленума об ответственности директоров (N 62 от 30.07.2013). До этого суды обычно применяли формулу «добросовестно и разумно» как единый фразеологизм, не делящийся на составные части.

2. Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

3) совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

4) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т. п.).

3. Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

3) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т. п.).

Как видим, для осознания смысла терминов, использованных в законе, российскому правопорядку потребовалось почти 20 лет. Но лучше поздно, чем никогда...

Таким образом, «добросовестность № 4» (то есть термин, встречающийся в формуле «добросовестно и разумно», задающей стандарт поведения директоров компаний) означает одну из двух частей составного критерия для оценки поведения директоров.

Критерий «добросовестности» (№ 4) требует, обобщенно говоря, чтобы директора вели себя честно по отношению к участникам компании: не воровали, не утаивали информацию, не оказывали необоснованного предпочтения одним участникам за счет других и т.д. Нарушение этого критерия можно охарактеризовать как бессовестное поведение.

Критерию «добросовестности» (№ 4) противопоставляется критерий «разумности» (являющийся второй частью упомянутого составного критерия), требующий, чтобы директора не совершали глупостей при управлении делами компании. Нарушение критерия «разумности» можно охарактеризовать как неразумное поведение (хотя, возможно, и добросовестное).

Право призывает директоров к ответу не только за бессовестность, но и за честный идиотизм!

Как видим, «добросовестность № 4» (позаимствованная в Америке) радикально отличается от «добросовестности № 1», то есть критерия для оценки поведения стороны обязательства (позаимствованного в Германии).

Очевидно, стандарт добросовестности (№ 1), действующий в обязательственном праве, включает запрет как на бессовестное, так и на идиотское поведение. Если сторона обязательства действует вопреки принятым в обороте обычаям в ущерб другой стороне (скажем, пытается вернуть долг среди ночи), то не имеет значения, делает это она по злому умыслу или по глупости. В любом случае она нарушает требование о добросовестности (№ 1).

Остается лишь пожелать нашим законотворцам проявлять больше фантазии при переводе с иностранных языков, по возможности избегая использования одного и того же русского слова для обозначения различных заимствованных понятий...