Правовые доктрины догмы правоприменительная практика. История возникновения понятия юридическая доктрина, и ее определение

В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учеными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И.Ю. Богдановская, которая заметила, что «во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, еще более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики». Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке. Так, французский компаративист Рене Давид справедливо замечает: «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII - XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона... можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права».

Правовая доктрина приобрела характер источника права на заре истории права, во времена возникновения и расцвета государства великих воинов, государственных деятелей и юристов - древних римлян (с третьего века до нашей эры до гибели Византии, восточной римской империи в 1454 году под натиском мусульман).

Первоначально знание и толкование права, составление формул исков в Древнем Риме представляло собой привилегию специальной коллегии жрецов - понтификов, которые отнюдь не были беспристрастными и бескорыстными в своем деле. В третьем веке до нашей эры писец Гней Флавий, сын вольноотпущенника, обнародовал книгу исков, чем снискал уважение и любовь римского народа. Благородный поступок Гнея Флавия обеспечил доступность римского права для каждого римского гражданина, как знатного патриция, так и считавшегося бесправным плебея. Тем самым достигались равенство и справедливость противостоящих друг другу классов, когда ни один из них не мог монополизировать сферу отправления правосудия, а также знания и толкования законов и обычаев. С тех пор юриспруденция стала светским занятием, а не уделом немногих богоизбранных понтификов.

Признание правовой доктрины в качестве источника права обусловливается следующими причинами.

Во-первых, формальная определенность правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права.

Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к ученым-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе.

Наконец, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативных правовых актах или судебной практике, хотя правовая доктрина может действовать de facto без одобрения официальными органами.

Раскрывая социальное назначение правовой доктрины как источника права, необходимо отметить следующее.

Во-первых, с помощью правовой доктрины восполняются пробелы в действующем позитивном праве, устраняются противоречия между правовыми нормами. Кроме того, доктрина обеспечивает толкование права в соответствии с его буквой и духом.

Во-вторых, правовая доктрина как система представлений и ценностей воздействует на сознание и волю всех субъектов правовой деятельности, начиная с правотворцев и правоприменителей и заканчивая субъектами правоотношений.

В-третьих, правовая доктрина может быть источником, в котором содержатся сведения о древних обычаях и законах того или иного народа. Так, трактаты римских и английских юристов применялись судами не только в силу их авторитетности, но и благодаря тому, что в них приводились тексты обычаев и законов.

В-четвертых, формализм, недоступность права для понимания и применения большинством граждан обусловливают формирование особого сословия, корпорации юристов - лиц, изучающих и формирующих право. За оказанием профессиональной юридической помощи граждане вынуждены обращаться к представителям данной корпорации. В противном случае субъекты права могут быть лишены защиты со стороны права.

В-пятых, правовая доктрина, выступая частью общественного правосознания, отражает своеобразие национальной правовой культуры и самобытность юридического мышления. Понимание и роль права, правовой доктрины как источника права предопределяется духовными корнями соответствующего народа. Так, в западной правовой традиции (континентальном и англосаксонском праве) право воспринимается как писаные и неписаные правила поведения, исходящие от государства и регулирующие внешнее поведение человека. Завоеванные буржуазными революциями принципы формального равенства и свободы человека признаются фундаментальными и абсолютными в западноевропейских государствах. Секуляризованная правовая мысль отвергает регулятивные возможности других социальных норм - религии, морали, обычаев и др. В религиозных правовых семьях (мусульманском праве, индусском праве, иудейском праве, праве Китая) право подчинено религиозным, духовным ценностям - необходимости достижения веры в Бога и добра в мирской жизни, а потому в этих странах жизнь человека определяется едиными синкретичными правилами поведения - религиозными, нравственными и правовыми. При этом приоритет отдается человеческой совести, его духовному отношению к своим и чужим поступкам, нежели юридической оценке по формальным критериям. В силу чего, в отличие от европейского права, религиозное право соблюдается по доброй воле человека. В российской правовой культуре, традиционно приверженной православным и духовным идеалам, право сродни правде - идеальному, одобряемому с нравственной точки зрения поведению, пусть и противоречащему позитивному государственному закону.

Таким образом, правовая доктрина представляет собой систему представлений о праве, которые признаются обязательными государством в силу их авторитета, общепринятости и способности упорядочивать отношения в обществе. Кроме того, правовая доктрина должна быть признана в качестве источника права в силу пробелов в праве, противоречивости и неопределенности правовых норм, фактического применения ее в практике государственными органами, а также в связи с ее достоинствами - убедительностью, достоверностью, гибкостью, индивидуальностью и др. Фактическая обязательность правовой доктрины должна быть закреплена в соответствующих нормативных правовых актах Российской Федерации. В таких актах необходимо раскрыть понятие правовой доктрины, определить условия ее действия (возможный круг авторитетных работ, применение общего мнения юристов), установить место правовой доктрины в иерархии источников права и способы устранения коллизий между доктриной и другими источниками права.

Для того, чтобы проанализировать процесс влияния доктрины трудового права на формирование института трудового договора, прежде всего, необходимо определиться с содержанием понятий «доктрина» и «правовая доктрина», поскольку правовая доктрина является частью доктрины в целом, а доктрина трудового права в свою очередь выступает частью правовой доктрины.

В самом общем виде термин «доктрина» в толковом словаре С.И. Ожегова, Н.Ю. Шведовой определяется как учение, научная концепция (обычно философской, политической, идеологической теории) 1 . Толковый словарь, составленный под ред. С.А. Кузнецова, указывает, что под доктриной понимается научная или философская теория, политическая система, руководящий теоретический или политический принцип . Толковый словарь Т.Ф. Ефремовой говорит о том, что доктриной является совокупность официально принятых взглядов на какую-либо проблему и характер средств ее решения.

В Кембриджском словаре термин «доктрина» определяется как убеждение или совокупность убеждений, в том числе политических и религиозных, принятых и высказываемых определенной обособленной группой людей . Аналогичным образом данный термин определяется в Оксфордском словаре 1 и в международном издании dictionary.com с уточнением, что под «доктриной» также понимается система учений по определенной теме.

Таким образом, в словарях данный термин в основном определяется как совокупность устоявшихся взглядов, убеждений, в том числе научных, по одному или нескольким вопросам, которых придерживается определенная группа людей. Поэтому термин «доктрина», прежде всего, необходимо отграничить от терминов «идея», «мнение», «точка зрения», которые представляют собой единичные высказывания, озвученные и отстаиваемые одним или несколькими исследователями, которые в данный период времени не являются устоявшимися.

Так, в философском словаре под ред. И.Т. Фролова термин «идея» определяется, в том числе, как объяснение сущности явления , «мнение» - как недостоверное, субъективное знание . Однако поскольку в рамках устоявшейся позиции тоже могут возникать новые концепции, которые полностью или в части укладываются в принятую систему взглядов по данному вопросу, представляется, что термин «доктрина», а также термины «идея», «мнение», «точка зрения» находятся в отношении пересечения.

политическую доктрину , идеологическую доктрину 1 , социальную доктрину ,

военную доктрину, философскую доктрину , доктрину познавательного интереса и т.д. Отдельно необходимо отметить термин «доктрина конституционной сдержанности», который используется в ряде актов Конституционного Суда РФ (например, Постановление от 14.05.2012 г. № 11- П ) и широко применяется в науке конституционного права (под ним понимается стремление данного суда минимизировать объем правовых норм, признаваемых неконституционными).

В нашей стране в последнее время Президентом РФ и Правительством РФ утвержден ряд программных документов, обозначенных термином «доктрина». К их числу относятся, например, доктрина информационной безопасности Российской Федерации , военная доктрина Российской Федерации , морская доктрина Российской Федерации , доктрина продовольственной безопасности Российской Федерации , климатическая

доктрина Российской Федерации 1 , экологическая доктрина Российской Федерации , доктрина развития российской науки .

Однако вопрос о статусе данных доктрин в науке является дискуссионным. А.А. Васильев относит их к числу нормативных правовых актов, оговариваясь, что их место в иерархии источников права в настоящее время не установлено . А.М. Зюков, напротив, не ставит знак равенства между политическими доктринами и нормативным правовым актом . С.В. Бошно прямо отмечает, что политические доктрины не являются нормативными правовыми актами .

По мнению М.А. Кондратьевой, рассмотренные выше доктрины, а также программы в области государственного, социального, культурного развития, охраны здоровья населения и т.д. относятся к числу политических документов, а не нормативных правовых актов . А.А. Зозуля определяет государственные доктрины и концепции также в качестве политических документов, но при этом говорит об их квазиюридическом характере: «юридический», поскольку они принимаются в форме позитивного права (подзаконного акта и т.д.), «квази» в связи с тем, что они содержат политические декларации, сформулированные в виде норм-целей, норм-принципов, компетенционных норм и норм- дефиниций 1 .

Несмотря, что часть этих документов утверждена в форме Указов Президента РФ и Постановлений Правительства РФ, представляется, что их нельзя отнести к числу нормативных правовых актов, поскольку они не содержат конкретных правил поведения, в них зачастую четко не определены субъекты, которым предписывалось бы какое-либо определенное правило поведение. Кроме того, как отмечалось выше, в основном они содержат положения стратегического планирования в определенной области государственной политики. Конституционный Суд РФ в 1995 г., анализируя положения Указа Президента РФ от 02.11.1993 г. № 1833 «Об Основных положениях военной доктрины Российской Федерации», справедливо отметил, что положения данной доктрины не содержат нормативных предписаний,

поскольку представляют собой систему официально принятых в государстве

взглядов по военным вопросам.

Поэтому данные доктрины (информационной безопасности, военная, морская, экологическая и др.) можно отнести к числу государственных и политических доктрин, представляющих собой совокупность положений программного характера, отражающих содержание и направление развития современной политики государства в определенной сфере.

Ряд ученых в рамках одной доктрины выделяет несколько элементов, которые обозначают как виды, направления или «доктрины». Например, В.А. Сидоров в составе политико-правовой доктрины структурировал учения о соотношении права и морали на три части: легистическая доктрина, естественно-правовая доктрина, либертарно-правовая доктрина .

В целях настоящего исследования наиболее важным представляется рассмотрение вопроса о правовой доктрине (термины «правовая доктрина» и «юридическая доктрина» используются в научных исследованиях как синонимы и с таким подходом представляется возможным согласиться). Данный термин в настоящее время достаточно часто используется в юридической литературе, однако в силу его полисемантичности существуют разные подходы к его пониманию. Суммируя позиции, которые в разное время были высказаны в юридической науке, можно сделать вывод, что существуют три точки зрения относительно критерия отнесения научных концепций к правовой доктрине:

1) в силу их признания научным сообществом (Р.В. Пузиков, Е.О. Мадаев, С.В. Остроумов, Н.В. Остроумов, С.В. Бошно, А.Р. Гильмуллин, С.С. Желонкин, Д.Ю. Любитенко и др.);

2) в силу их официального признания государством или юридической практикой (А.А. Васильев, М.Ю. Емелин и др.);

3) одновременно в силу их признания научным сообществом, государством и юридической практикой (А.А. Зозуля, С.В. Батурина и др.).

Р.В. Пузиков разграничивает отдельные точки зрения ученых и юридическую доктрину как комплексный результат научных исследований, согласованный в единую концепцию, а также определяет ее как систематизированный результат процесса обработки и переработки правовой информации, обладающий фундаментальным характером, происходящий как естественный отбор жизнеспособных научных идей и концепций, основанных на принципах права, соответствующих конкретным историческим условиям развития общества и государства . Е.О. Мадаев также не предъявляет такого требования к правовой доктрине, как официальное признание государством или юридической практикой, и определяет ее как элемент правовой системы государства и юридической деятельности, имеющий научно-прикладной характер и непосредственно регулятивные возможности 1 .

В схожем ключе высказываются С.В. Остроумов, Н.В. Остроумов, которые отмечают, что правовая доктрина создается в результате мыслительной деятельности ученых-юристов и воплощается в письменных работах и устных советах субъектам права и правоприменительным органам . С.В. Бошно отметила, что термины «правовая доктрина» и «правовая наука» находятся в отношении пересечения, поскольку общепризнанные научные идеи одновременно входят в состав и правовой науки, и правовой доктрины, в то время, как научные идеи, которые не поддерживаются основной массой научного сообщества, относятся только к правовой науке, но при этом не являются правовой доктриной . А.Р. Гильмуллин подчеркивает, что правовая доктрина по своей сути является несколько абстрактной, поскольку разрабатывается учеными, а также служит вектором развития юридической

Несколько компромиссную точку зрения высказывает С.С. Желонкин, по мнению которого юридическую доктрину можно определить как совокупность научных суждений ученых-правоведов, а также как общие концепции, разработанные судами в процессе правоприменения . Д.Ю. Любитенко также обращает внимание, что научная концепция может быть отнесена к правовой доктрине, если она санкционирована государством и формализована в правовых источниках или претендует на приобретение этих качеств 1 .

А.А. Васильев отмечает, что правовая доктрина является источником права, но при этом понимает под ней только те общепринятые и авторитетные идеи о праве, которые государство признает в качестве официальных путем ссылки на них в нормативных правовых актах или в юридической практике. При этом данный автор также указывает на системность правовой доктрины и что она определяет содержание и функционирование правовой системы, а также непосредственно воздействует на волю и сознание субъектов права . В схожем ключе высказывается М.Ю. Емелин, по мнению которого одним из признаков правовой доктрины выступает то, что она санкционирована законодателем или правоприменителем.

А.А. Зозуля напротив, рассматривает юридическую доктрину как всю совокупность юридико-научных трактовок и суждений о позитивном праве, оговаривая при этом, что доктринальность таким трактовкам и суждениям придает признание их государством (в виде воплощения теоретических конструкций в государственную политику, законодательство, в нормативное и казуальное легальное толкование норм права) и юридическим сообществом в качестве согласованной и доминирующей в конкретный исторический период системы взглядов . С.В. Батурина также пришла к выводу, что доктрина является правовой в силу того, что концепции, которые входят в ее состав, разделяют авторитетные ученые-юристы, и находят применение в юридической практике .

Безусловно, в каждой из существующих концепций понимания термина «правовой доктрины» и ее сущности просматривается рациональное зерно, однако наиболее предпочтительной представляется первая позиция, согласно которой рассматриваемое явление квалифицируется в качестве совокупности научных идей и концепций как части юридической науки, признаваемых научным сообществом в качестве фундаментальных, по которым в базовом понимании отсутствует научная дискуссия или она сводится только к обсуждению отдельных аспектов исследуемого правового явления. При этом думается, что не имеет решающего значения факт признания концепции в качестве доктринальной государством в процессе принятия нормативных правовых актов или правоприменительной практикой.

Например, в науке трудового права долгое время является доктринальным (общепринятым) постулат о том, что трудовой договор не является сделкой, в том числе, по смыслу гражданского законодательства 1 , следовательно, к данному договору не может быть применена конструкция недействительности сделок (ее ничтожности и оспоримости), которая закреплена в § 2 главы 9 Гражданского кодекса РФ (часть 1) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ .

Такой подход является общепринятым в практике судов общей юрисдикции , однако в практике арбитражных судов прослеживается прямо противоположная позиция о том, что трудовой договор можно отнести к числу сделок и даже при определенных условиях признать его недействительным.

Независимо от судебных усмотрений доктрина трудового права продолжает отстаивать позицию о невозможности признания трудового договора сделкой. Более того, если когда-либо законодатель решит закрепить позицию арбитражных судов по данному вопросу в ТК РФ, доктринальные взгляды по этому вопросу также останутся прежними в силу наличия в доктрине трудового права весомых аргументов, подтверждающих некорректность такой правовой регламентации.

В связи с этим думается, что научная концепция переходит из разряда просто научной в разряд доктринальной в силу принятия ее научным сообществом, а не в связи с ее официальным признанием государством или юридической практикой. При этом, поскольку доктрина существует в рамках всей юридической науки в целом, а также в каждой отдельной юридической науке, для признания концепции доктринальной достаточно ее одобрения отдельным отраслевым сообществом ученых, даже при условии, что специалисты других юридических наук могут в большей степени не разделять данную точку зрения. В рассмотренном примере то обстоятельство, что ряд крайне авторитетных представителей науки гражданского права поддерживают позицию арбитражных судов, не ставит под сомнение доктринальность концепции некорректности такого подхода в рамках науки трудового права. Однако нельзя не отметить, что подобные межотраслевые научные дискуссии приводят к исключительно положительному результату - расширению доктрины обеих отраслевых юридических наук.

Далее необходимо рассмотреть вопрос о том, является ли правовая доктрина источником права. В период существования Древнего Рима одной из составных частей свода римского гражданского права были так называемые Дигесты Юстиниана, которые представляли собой сборник извлечений из трудов известных юристов по вопросам права собственности,

обязательственного права, завещаний и т.д. Таким образом, в тот период правовая доктрина была непосредственным источником права 1 .

В мусульманских странах (Египет, Саудовская Аравия, Иран, Ирак, Пакистан и т.д.) право в высшей степени религиозно, поскольку главным постулатом ислама является утверждение, что право основано на воззрениях Аллаха, который передал их людям через своего пророка Мухаммеда. Основным источником мусульманского права является Коран, который состоит из высказываний пророка Мухаммеда. Помимо Корана источником права в данных странах также выступают Сунна (священное писание о жизни пророка, о том, как он поступал в тех или иных случаях), Иджма и Кийас, которые как раз и являются доктринальными источниками права. Иджма представляет собой сборник норм права, которые сформулированы юристами и богословами по тем аспектам общественных отношений, которые не урегулированы в Коране и Сунне, они создаются на основании их толкования. Кийас - это так называемое «рассуждение по аналогии» о тех аспектах общественных отношений, норм о которых нет в других источниках мусульманского права. При этом Иджма и Кийяс образуют нормы фикха . В мусульманских странах высоким авторитетом также обладают фетвы (заключения высших духовных лиц по правовым вопросам).

В настоящее время в некоторых Европейских странах правовая доктрина также является источником права. Например, в Швейцарии, поскольку в этой стране судье предписано при рассмотрении спора при отсутствии нормы права следовать «признанной науке и традиции» . А.А. Зозуля отмечает, что в Великобритании юридическая доктрина также фактически выступает в

качестве источника права, поскольку во многих судебных актах есть ссылки на работы известных ученых-юристов или на правовые аксиомы, выработанные доктриной 1 .

Некоторые международные суды в ряде случаев ссылаются на правовую доктрину, обосновывая принимаемое решение. В ст. 38 Статута

Международного суда ООН, принятого 26.06.1945 г. указано, что суд применяет, в том числе, доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. В Решении Экономического суда СНГ от 15.01.2002 г. № 01-1/3-2001 в качестве обоснования принятого решения содержится указание на доктринальное понимание термина «место постоянного жительства», поскольку законодательство Республики Узбекистан не содержало дефиниции этого термина .

Вопрос о том, является ли правовая доктрина источником права в России остается крайне дискуссионным. Так, в современной науке теории государства и права многие исследователи относят правовую доктрину к числу источников права. Так, Р.В. Пузиков пришел к выводу, что юридическая доктрина является источником права в правоприменительном процессе, поскольку она используется при наличии в праве пробелов, а также выступает в качестве средства, применяемого при толковании правовых норм . Такой же точки зрения придерживается и А.А. Зозуля, добавляя к пробельности в праве коллизии правовых норм, однако при этом оговариваясь, что правовая доктрина не является непосредственным регулятором общественных отношений, ее регулятивная роль проявляется опосредованно, как ориентир в правотворческой и правоприменительной деятельности органов публичной власти 1 .

В науке трудового права также существует мнение, что доктрина трудового права, представляющая собой часть правовой доктрины, является источником данной отрасли права. Так, К.Л. Томашевский рассматривает доктрину трудового права как источник трудового права, уточняя при этом, что такой вывод можно сделать, если придерживаться не нормативистского понимания права, в котором ставится знак равенства между правом и законом, а если следовать социологической и естественно-правовой школе права, поскольку для первых правом является все, что реально регулирует общественные отношения, а для вторых источником права являются принципы права, которые формулируются в рамках правовой доктрины .

В России в трех кодексах содержится указание на необходимость учета правовой доктрины при применении норм иностранного права, поэтому, думается, что только в этих отраслях права с определенной долей условности можно говорить о том, что зарубежная юридическая доктрина является источником права. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1191 Гражданского кодекса РФ (часть третья) от 26.11.2001 г. № 146-ФЗ , при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Аналогичное правило закреплено в п. 1 ст. 166 Семейного кодекса РФ от 29.12.1995 г. № 223-ФЗ (в отношении суда, органа записи актов гражданского состояния и других органов) и в ч. 1 ст. 14

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 г. № 95-ФЗ 1 .

Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 13.05.2013 г. по делу № А56-70903/2010, которое было оставлено без изменения, в том числе, Определением ВАС РФ от 28.08.2013 г. № ВАС-3910/12 по делу № А56- 70903/2010 отмечается, что судом первой инстанции было обоснованно принято заключение специалиста по английскому праву И. Айвори, устанавливающее содержание норм применения английского права.

Кроме того, в п. 8 Постановлений Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» от 20.12.2006 г. № 66 (было отменено в 2014 г.) и от 04.04.2014 г. № 23 указано, что в целях установления содержания норм иностранного права суд может, в том числе, привлечь экспертов, обладающих специальными знаниями в области иностранного права. В п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» от 27.06.2017 г. № 23 указано, что при оценке заключения эксперта суд учитывает наличие в нем, в том числе, выдержки из правовой доктрины.

Однако представляется, что в настоящее время правовая доктрина в целом и доктрина трудового права в частности с формально-юридической точки зрения и исходя из позитивистского понимания права, не являются источниками права. Такой же точки зрения придерживается, например, А.И. Бычков . Выявленные в ходе настоящего исследования случаи, когда в судебных актах содержится прямая ссылка на научные работы или когда суд

обосновывает принятое решение через призму существующих доктринальных положений, не ссылаясь при этом на конкретные работы исследователей, не позволяют квалифицировать правовую доктрину как источник права, она выступает лишь как дополнительный аргумент в пользу определенной позиции.

Ничего не говорит об учете правовой доктрины при принятии решений Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 г. № 138-ФЗ (далее - ГПК РФ) 1 . Более того, в ч. 4 ст. 198 ГПК РФ говорится только о том, что в мотивировочной части решения суда должны быть указаны законы, которыми руководствовался суд при вынесении данного решения. Не упоминается учет правовой доктрины при вынесении решения по делу и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 г. № 23 «О судебном решении» . Важно отметить, что в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от

17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума ВС РФ от

17.03.2004 г. № 2) указано, что при рассмотрении трудовых споров суду следует учитывать Конституцию РФ, международные акты, являющиеся составной частью правовой системы России, ТК РФ и другие нормативные правовые акты. Таким образом, доктрина трудового права в данном случае также не упоминается.

В связи с этим интересно, что один из наиболее авторитетных классических отечественных ученых-юристов Н.М. Коркунов отмечал, что необходимо разграничить источник права как общеобязательный акт и источник права как то, откуда право происходит. По его мнению, если понимать источник права во втором смысле, можно сказать, что им является субъективный разум (сознание) человека, так как через него сосредотачивается действие всех факторов правообразования (требование разума, соображение целесообразности, природа вещей и др.). Но субъективное сознание и даже его объединение в общее сознание не является источником права как общеобязательного акта. В связи с этим, по мнению данного исследователя, источником права может быть признан только закон, обычай и судебная практика 1 . Исходя из этого, можно констатировать, что Н.М. Коркунов не признавал правовую доктрину, которая является сосредоточением субъективных взглядов ученых, в качестве источника права.

Вместе с тем, в некоторых судебных актах можно встретить ссылки на научную литературу. Например, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 11.12.1998 г. № 28-П в качестве обоснования позиции содержится ссылка на комментарии к Конституции РФ под ред. Ю.В. Кудрявцева, а также под ред. Л.А. Окунькова, которые обозначены термином «доктринальное (научное) толкование».

В Решении Арбитражного Суда г. Москвы от 23.11.2012 г. по делу № А40-70099/12 109-232 содержится прямая ссылка на монографию М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право: Общие положения» с указанием года ее издания и страницы. В Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.03.2015 г. № Ф08-840/2015 по делу № А63- 10196/2013 содержится ссылка на комментарий к ГК РФ под ред. П.В. Крашенинникова. В Постановлении Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2011 г. № 06АП-4425/2011 по делу № А73-5134/2011 в качестве обоснования принятого решения указана, в том числе, ссылка на комментарий к АПК РФ под ред. П.В. Крашенинникова.

В Решении Арбитражного суда Тверской области от 08.11.2017 г. по делу № А66-7018/2016 проанализированы существующие в науке гражданского права подходы к пониманию инвестиционного договора со ссылками на монографии и диссертации. В Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2011 г. по делу № А46-4531/2011 1 содержится ссылка на комментарий к ГК РФ под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. В Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2012 г. № 15АП-9767/2012-НР по делу № А32-40146/2011 в качестве обоснования разграничения договора аутсорсинга и договора возмездного оказания услуг содержится ссылка на статью И.С. Шиткиной, опубликованной в журнале «Хозяйство и право» (при этом суд обозначает эту статью как «доктринальное толкование»).

В Решении Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 17.12.2007 г. № 35/2007 в качестве обоснования правовой позиции также указана ссылка на материалы зарубежной правовой доктрины - комментарий авторитетных ученых (P. Schlechtriem, J. Schwenzer) к Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров.

В Кассационном определении Верховного суда Республики Татарстан от

17.03.2011 г. по делу № 33-2799/11 содержится следующая фраза: «определяя размер компенсации морального вреда, суд применил методику А.М. Эрделевского». Данный ученый является автором ряда работ по гражданскому праву, в том числе исследования вопросов компенсации морального вреда . Однако в некоторых судебных актах суды отдельно указывали, что ссылка истца на данную методику является некорректной, поскольку размер компенсации морального вреда определяет суд (ст. 151 ГК РФ, ст. 237 ТК РФ).

Так, в Апелляционном определении Московского городского суда от

06.06.2014 г. по делу № 33-14649 1 отмечается, что ссылка работника на определение размера морального вреда по методике профессора МГЮА А.М. Эрделевского, судебная коллегия считает необоснованной, поскольку она не является нормативным актом. Интересно, что еще в 2001 г. такой же вывод был изложен в Письме ВАС РФ от 09.10.2001 г. № 7209/01 по делу № А40-44862/00- 61-440 применительно к взысканию компенсации морального вреда по нормам ГК РФ. В ряде случаев ссылка на доктрину содержится в особом мнении судей Конституционного Суда РФ .

В.В. Оробинский проанализировав судебную практику, также выявил случаи, когда суды ссылаются на научную литературу . Например, в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2008 г. № 15АП- 2005/2008 по делу № А32-3518/2007-41/95 вывод о возможном рассмотрении терминов «опечатка» и «техническая ошибка» в качестве синонимов сделан на основании практического пособия «Практика применения АПК РФ», составленного под ред. В.В. Яркова, С.Л. Дегтярева.

Иногда суды ссылаются не на конкретные работы ученых, а в целом на доктрину. Например, Верховный Суд РФ указал, что в ТК РФ не раскрывается содержание понятия «место работы», однако суд привел дефиницию этого понятия, которая существует в доктрине трудового права, назвав ее «теорией трудового права» .

В Апелляционном определении Верховного Суда РФ от 11.04.2018 г. № 78-АПГ18-1 1 приведена доктринальная дефиниция понятия «санкция» как элемента нормы права. В Решении Арбитражного суда Республики Карелия от

21.03.2013 г. по делу № А26-277/2013 приведена дефиниция понятия «нормативный правовой акт» со ссылкой на «юридическую доктрину». В Обзоре-справке судебной практики рассмотрения районными (городскими) судами Республики Саха (Якутия) дел по спорам, возникающим из земельных правоотношений, за 2015 год и 1 квартал 2016 г., утвержденном Президиумом Верховного Суда Республики Саха (Якутия) 10.06.2016 г. сделан вывод о статусе судебной практики как особой форме выражения правовой политики со ссылкой на правовую доктрину. В Постановлении Президиума Рязанского областного суда от 18.01.2011 г. № 44-г-13/10 понятие «нетрудоспособность» определено со ссылкой на доктрину и судебную практику.

Отдельно необходимо отметить, что в судебной практике под «доктринальным толкованием» иногда понимаются определенные судебные акты. Так, акты Конституционного Суда РФ зачастую обозначаются как «нормативно-доктринальное толкование» (например, Решение Верховного Суда РФ от 17.11.2016 г. № АКПИ16-907 , Постановления Конституционного Суда РФ от 18.07.2008 г. № 10-П , от 01.12.2015 г. № 30-П ). Относительно писем Высшего Арбитражного Суда РФ отмечается, что они представляют собой толкования, разъяснения, включающие извлечения из судебных постановлений по делам, касающимся важнейших правовых проблем, имеющих доктринальное значение (Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.02.2017 г. № С01-1294/2016 по делу № СИП- 538/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от

03.11.2015 г. № Ф08-7680/2015 по делу № А32-21787/2010 1).

В Постановлении ФАС Московского округа от 12.04.2012 г. по делу № А41-16433/11 отмечается, что в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» от

12.10.2006 г. № 53 содержатся доктринальные положения. Стабильную практику Европейского суда по правам человека по определенному вопросу также иногда обозначают термином «доктрина» .

1) Правовая доктрина является разновидностью доктрины. Это означает, что если доктрина в целом представляет собой совокупность устоявшихся взглядов и убеждений в какой-либо сфере общественной жизни (право, политика, философия, религия и др.), то правовую доктрину составляют устоявшиеся в юридической науке концепции, в отношении которых по базовым аспектам отсутствует научная дискуссия.

В свою очередь соотношение понятий «юридическая наука» и «правовая доктрина», «наука трудового права» и «доктрина трудового права» выглядит следующим образом:

1 - правовая доктрина;

3 - юридическая наука;

4 - наука трудового права.

Таким образом, доктрина трудового права является частью науки трудового права и составным элементом правовой доктрины.

2) Правовую доктрину, как и доктрину трудового права, составляют только научно обоснованные концепции, поскольку, как отмечалось выше, доктрина любой научной отрасли является частью науки в целом. Критерии отнесения знания к научному знанию одинаковы в любой науке (социальногуманитарных, естественных, логико-математических, инженерно-технических науках) и подробно разработаны в философии науки. К их числу обычно относят: стремление к объективно-истинному знанию, строгая доказательность и достоверность выводов, формальная непротиворечивость научного знания, всеобщая значимость научного знания, открытость научного знания к критике, постоянная саморефлексия и другие 1 .

3) Правовая доктрина, как и доктрина трудового права, состоит из отдельных, но укладывающихся в общую канву основополагающих постулатов юридической науки, с которыми в их базовой части согласны все или большинство ученых. При этом не имеет значения наличие или отсутствие признания этих научных разработок государством и юридической практикой.

4) Правовая доктрина, как и доктрина трудового права выражена в виде литературы разного жанра: научных статей, монографий, очерков, диссертаций, учебных пособий и т.д., а также посредством виде- и аудиозаписи выступлений ученых на конференциях, конгрессах, лекциях, а также в рамках других научных и учебных мероприятий. Данный признак характерен не только для правовой доктрины, но и в целом для юридической науки. В связи со значительным объемом таких источников не представляется возможным с полной уверенностью обозначить исчерпывающий круг материальных и электронных носителей, отражающих доктрину трудового права, не говоря уже о всей правовой доктрине в целом. Тем более, что даже в рамках одного юридического исследования может так сложиться, что часть выводов входит в доктрину, а часть остается в науке, но за пределами ее доктринальной части.

Так, по состоянию на май 2018 г. только диссертаций по трудовому праву было защищено в нашей стране более тысячи 1 . Систематизация научной литературы по трудовому праву за период с 1917 по 2006 г., которую провели А.К. Безина, Д.А. Сафина, Н.Г. Шигапов, Ж.В. Щелыванова, заняла пять томов общим объемом более тысячи страниц . Количество отдельных научных статей, опубликованных в журналах, сборниках материалов конференций и сборниках научных трудов, и вовсе не поддается учету. Однако все равно доктрина трудового права, как и в целом наука данной отрасли и вся юридическая наука, имеют материальную форму фиксации.

В связи с этим важно отметить, что в теории государства и права этот признак правовой доктрины обозначается как формальная определенность, которая достигается при помощи письменной формы выражения работ, а также в силу общеизвестности неписанной доктрины (А.А. Васильев ) или бездокументарной формы выражения, поскольку научные публикации не имеют статуса официальных документов (Р.В. Пузиков ). Однако сложно согласиться с позицией А.А. Васильева о классификации правовой доктрины с точки зрения формы ее закрепления на письменную и общеизвестную устную, поскольку, по крайней мере, в доктрине трудового права вряд ли возможно привести в качестве примера хотя бы одну мысль, которая воспринята научным сообществом, но при этом никогда не была обозначена в текстовом выражении.

5) В настоящее время в России правовая доктрина с формальноюридической точки зрения и исходя из позитивистского понимания права, как отмечалось выше, не является источником права. Применительно к доктрине трудового права в этой связи отдельно хотелось бы отметить следующее.

В ст. 5 ТК РФ в формально исчерпывающем виде названы все источники отечественного трудового права, среди которых не называется доктрина трудового права. Однако отдельные положения ТК РФ дают основание полагать, что перечень источников трудового права, закрепленный в данной норме, не является исчерпывающим. Например, в соответствии с ч. 3 ст. 348.3 ТК РФ, особенности регулирования труда спортсменов и тренеров определяются работодателем в локальных нормативных актах, которые принимаются с учетом норм общероссийских спортивных федераций. Представляется, что такая формулировка дает основание относить акты таких федераций (в науке трудового права их часто называют регламентарными актами) к числу источников трудового права, даже несмотря на то, что они не названы в ст. 5 ТК РФ 1 .

Некоторые авторы на основании положения ч. 3 ст. 348.3 ТК РФ приходят к выводу, что источниками трудового права, регулирующими трудовые отношения спортсменов и тренеров, являются не только акты общероссийских спортивных федераций, но и акты международных спортивных организаций (Международный олимпийский комитет, Европейские олимпийские комитеты, международные федерации по отдельным видам спорта: Международная федерация плавания, Международная федерация хоккея на льду и др.). Такой точки зрения придерживаются, в частности, М.О. Буянова , О.А. Шевченко 1 .

Одновременно с этим ряд ученых, например, Ю.В. Зайцев и Д.И. Рогачев, пишут о том, что спортивные регламентные нормы нельзя отнести к источникам трудового права, однако одновременно с этим отмечают, что фактически они влияют на регламентацию труда спортсменов и тренеров в нашей стране 2 . Е.О. Погосян и вовсе пришла к выводу, что регламентарные акты являются источником спортивного права.

Представляется, что перечень источников трудового права, который закреплен в ст. 5 ТК РФ, действительно не является исчерпывающим, однако одновременно с этим думается, что иные акты, не названные в ст. 5 ТК РФ, могут быть отнесены к числу источников трудового права только если они обозначены в других статьях ТК РФ (в частности, как акты общероссийских спортивных федераций). Поскольку доктрина трудового права по тексту ТК РФ не обозначена в контексте обязательного предписания для субъектов правоотношений в сфере труда, в настоящее время нет оснований для отнесения ее к числу источников трудового права.

НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«МОСКОВСКИЙ ПСИХОЛОГО-СОЦИАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

Филиал в г. Красноярске

Факультет юриспруденции

Заочное отделение по направлению: 030900.62 Юриспруденция

Курсовая работа

по дисциплине: «Теория государства и права»

Юридическая доктрина

Выполнила:

Кочан Любовь Александровна

студент 2 курса, гр. 13/БЮЗ-3

Научный руководитель:

Шаповалова Татьяна Иановна,

к.п.н., доцент

Красноярск 2014

Введение

История возникновения понятия юридическая доктрина, и ее определение

2 Юридическая доктрина как источник права в государствах Древнего мира и ее роль в формировании правовых систем современности

Правовые семьи

1Романо-германская правовая семья, или семья «континентального права»

Юридическая доктрина для российского права

1Особенности доктрин российского права

2Роль доктрины в процессе совершенствования правового регулирования общественных отношений

Заключение

Введение

Актуальность темы данной курсовой работы раскрыть основные аспекты понятия «юридическая доктрина», рассмотреть взаимосвязь ее теоретической стороны как науки и ее применение в реальной действительности. Изучить историю исходных знаний, с помощью которых происходило приращение научного знания о сущности права, о действии права, его толковании и применении.

В юридической науке широко используется термин «доктрина», но на сегодняшний день так и не сложилось единого определения ее сущности, выполняемых функций и места в системе форм права.

В современном российском правоведении практически отсутствует теоретический материал рассматривающий «юридическую доктрину» как связующее звено правовой системы. Юридическая доктрина особенно много рассматривается в правовых системах зарубежных стран.

В Российской правовой системе юридическая доктрина в наше время выглядит - как комментарии Пленума Верховного Суда РФ, ученых-юристов и экспертных юридических центров на разных стадиях законотворческого процесса. Объект курсовой работы является - юридическая доктрина, как комплексное правовое явление, а также общественные отношения, складывающиеся в процессе формирования и реализации юридических доктрин в основных правовых системах современности.

Предмет курсовой работы заключается в исследовании характеристики доктрины на различных этапах развития государства и права. Способы реализации доктрины в современной России для обеспечения национальной и общественной безопасности. Целью курсовой работы является теоретико-правовой анализ содержания и форм воплощения юридической доктрины в основных правовых системах, для обоснования формирования юридической доктрины современного российского государства и права.

1. История возникновения понятия юридическая доктрина, и ее определение

1 Понятие юридической доктрины

Юридическая доктрина - это наука, выражающаяся в виде теорий, концепций, идей. Особенное значение она имеет для стран, которые относятся к романо-германской правовой семье.

Юридическая доктрина как источник права:

) оказывает существенное влияние на сознание законодателей;

) разрабатывает юридические термины и конструкции;

) ориентирует юридическую деятельность на прогрессивное развитие права и государства;

) определяет тенденции и закономерности развития государства и права.

Юридическая доктрина как источник права - это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Обязательные доктринальные право положения принято называть «правом юристов». Юридическая доктрина была основным источником континентально-европейского (романо-германского) права со времен римского права до XIX в., когда место основного источника занял закон (государственное нормотворчество). Но и после этого юридическая доктрина остается одним из источников в системах романо-германской правовой семьи. Значительную роль юридическая доктрина как источник права играет в мусульманском праве. Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права.

1.2 Юридическая доктрина как источник права в государствах Древнего мира и ее роль в формировании правовых систем современности

Один из примеров юридической доктрины как источника права, встречающийся в истории политико-правовой мысли являются учения Конфуция (551-479 г.г. до н.э.).

Конфуций видел добродетель как обширный комплекс этико-правовых норм и принципов, в который входили правила заботы о людях, почтительное отношения к родителям, преданность правителю, чувство долга и другие нормы моральных и правовых явлений того времени.

Вскоре после своего возникновения конфуцианство стало влиятельным течением этической и политической мысли в Китае, а во II в. до н. э. было признано официальной идеологией и стало играть роль государственной религии.

В I тысячелетии до н.э. возникает государственность в Древней Греции в форме самостоятельных и независимых полисов - отдельных городов - государств.

В VI-V в.в. до н.э. в разных полисах более или менее прочно устанавливается и развивается соответствующая форма правления, в частности демократия в Афинах, олигархия в Фивах и Мегарах, аристократия с пережитками царского и военно-лагерного правления в Спарте.

Эти процессы нашли свое отражение и теоретическое осмысление в политических и правовых учениях Древней Греции.

Мудрецы настойчиво подчеркивали основополагающее значение господства законов в полисной жизни. Наилучшим государственным строем того времени считалось - граждане должны были бояться закона так, как если бы боялись бы тирана.

В преобразовании общественных и политических правовых порядков на философских основах выступил Пифагор в VI-V в.в. до н.э. Согласно его учениям, взаимные отношения должны были придерживаться справедливости. Закон считался - большой ценностью, а законопослушность - добродетелью.

Но наибольшего расцвета доктрина как источник права приобрела в Древнем Риме в виде Эдиктов Магистров и деятельности юристов.

Термин «эдикт» происходит от слова dico (говорю) и в соответствии с этим первоначально обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, как по установившейся практике делали (уже в письменной форме) республиканские магистры при вступлении в должность. Особенно важное значение имели следующие эдикты:

) Преторов (как городского, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими гражданами, так и перегринского, ведавшего гражданской юрисдикцией по спорам между Перегринами, а также между римскими гражданами и Перегринами) и правителями провинций.

) Курульных эдиктов, ведавших гражданской юрисдикцией по торговым делам (в провинциях - соответственно квесторов)».

В своих эдиктах, обязательных для издавших их магистратов, эти последние объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться чеки, в каких нет и т.д. Эдикт, содержавший подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых объявлений по отдельным случайным поводам.

Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и, следовательно, только на тот год, в течение которого магистрат находился у власти. Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выражением интересов господствующего класса, повторялись и приобретали устойчивое значение

Претор и магистраты, издавшие эдикты, не могли отменять, изменять законы или издавать новые законы. Однако в качестве руководителя судебной деятельности, претор мог придать норме права практическое значение или лишить силы то или иное положение цивильного права.

К особому источнику Римского права необходимо отнести деятельность Римских юристов, которые подразделялись на следующие категории:

) Консультационную работу римских юристов (дача гражданам, обращавшимся к юристам, советов по возникающим сомнениям в вопросах);

) Ограждение интересов гражданина при совершении сделок, также путем совета не включать какое либо невыгодное условие, для чего юрист часто составлял формуляр договора, писал другие деловые документы;

) Руководить процессуальными действиями сторон (но не вести дело в качестве адвоката).

Юристы занимали высокое служебное положение. Римские юристы имели большой авторитет и влияние. Не имея законодательной власти, римские юристы влияли на развитие права авторитетом своих научно практических заключений и консультациями. Римские юристы толковали законы отдельными нормами, таким образом, юристы в своей практике фактически создавали нормы, приобретавшие затем авторитетность, граничившую с обязательностью.

Особого расцвета римская юриспруденция достигла в период принципата (I-III века н.э.). Принципсы были заинтересованы в сохранении исконного авторитета юристов, так как юристы в большинстве случаев проводили их политику. Желая сделать юриста непосредственным орудием своей политики, принципсы стали предоставлять наиболее выдающимся юристам особое право - давать официальные консультации. Заключения юристов, наделенных этим правом, приобрели на практике обязательное значение для судей.

Сила римских юристов заключалось в неразрывной связи науки и практики. Они творили право на почве разрешения конкретных жизненных ситуаций, с которыми приходили к ним и граждане, и представители государственной власти.

Уже тогда Р. Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех основных семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической.

Усвоение римского права привела к тому, что еще в период феодализма правовые системы европейских стран - их правовая доктрина, юридическая техника приобрели определенное сходство.

2. Правовые семьи

1 Романо-германская правовая семья, или семья «континентального права»

Романо-германская правовая семья, или система континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили (ХII в) общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Романо-германская правовая семья является результатом римского права и в первой доктринальной стадии была продуктом культуры и имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности и обмена. В этой семье на первый план выдвигались нормы и принципы права, которые рассматривались как правила поведения, отвечающие требованиям морали, прежде всего справедливости.

Основной формой права в странах Романо - германской правовой семьи, является закон. Закон охватывает все аспекты жизни, он не рассматривается узко, его широко толкуют с помощью доктрины и судебной практики. Юристы признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но эти пробелы практически незначительны.

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии законов и подзаконных актов конституции, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью «обычных» законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности «обычного» закона: кодексы, текущее законодательство и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран действуют гражданские, уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германской правовой семьи значительна роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров.

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как она понимается в данную эпоху и данный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. В Швейцарии Гражданский кодекс устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми словами, или социальной и экономической целью права. Основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин.

Для юридической концепции этой семьи характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой семьи стремятся к общему идеалу достичь решения, которые бы отвечало общему чувству справедливости частных интересов и всего общества в целом.

Доктрина в этой правовой семье отождествляет право и закон. В прошлом, в период немецкой оккупации она сыграла отрицательную роль, способствовала проведению антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения.

Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня в странах данной правовой семьи правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный вид, а учебники обращаются к судебной практике и к юридической практике. Французский и немецкий стили сближаются.

С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная норма в несколько иной редакции появилась и в Конституции Российской Федерации.

В системе источников романо-германского права действует положение обычая, как в дополнение, так и помимо закона. Роль обычая очень ограниченна, но не отрицается доктриной.

Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике германо-романского права, но ее можно отнести к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует всевозрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение кассационного прецедента, так как Кассационный суд является высшей судебной инстанцией, поэтому судебное решение, составленное Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучается, и оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных, а также в отношениях других европейских и неевропейских государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Является принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиваться в странах германо-романской правовой семьи.

2 Англо-саксонская правовая семья, или семья «общего права»

В отличие от государства германо-романской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент - нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо-американское «общее право» включает в себя группу английского права, которая сохранила настороженность к высшей власти, к ее концентрации и поддержанию в противовес ей престиж судебной системы. В рассматриваемую семью входят наряду с США и Англией Северная Ирландия, Канада, Австрия, Новая Зеландия, а также 36 государств - членов Британского содружества.

«Семья общего права», как и римского права, развивалась на основе принципа: «Право там, где есть его защита». В своей основе право является прецедентным правом, созданным судами. Это приводит к возрастанию роли законодательного права. Общее право было создано Вестминстерскими по месту королевскими судами. В деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми они и руководствовались в последующем. Возникло правило прецедента, означающее, что однажды сформулированное судебное решение становилось обязательным и для всех других судей. Поэтому считается, что английское «общее право» образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами.

В ХIV-XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки судебных прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращениям к королю. В результате наряду с общим правом сложилось «право справедливости».

До реформы 1873-1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших общее право, существовал суд Лорда-Канцлера. Реформа объединила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права. На сегодняшний день английское право продолжает оставаться судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных случаев.

Для англичанина осталось главным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи «общего права», не создают решений общего характера рассчитанные на будущее, они решают конкретный спор.

Однажды вынесенное решение судом является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень прецедента зависит от места суда в судебной иерархии, рассматривающего данное дело, то есть к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации судебной системы это значит:

) решения высшей инстанции палаты лордов обязательны для всех судов;

) апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

) Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

) окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентами всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое», но есть факты отказа в отношении себя от этого принципа, например, со стороны палаты лордов.

Если судья при рассмотрении дела не находит ничего схожего с ранее рассматриваемыми делами, тогда судья сам создает правовую норму, а значит становится законодателем.

За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тысяч). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тысяч прецедентов.

Проблема соотношения закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Действует принцип, согласно которому закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону.

Английские поселенцы на территории США принесли с собой и английское право, но оно применялось так, как нормы соответствовали условиям колонии.

Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего с «английским прошлым». В 1787 году было принятие письменной федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США. В ряде штатов были приняты кодексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный и запрещены ссылки на английские судебный решения. Долгое время Англия оставалась моделью для американских юристов. Право США в целом имеет структуру, аналогичную структуре «общего права», одно из очень существенных различий, связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В США существует 51 система права: 50 в штатах, одна федеральная. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики. Много расхождений в право страны вносит законодательство штатов, что делает правовую систему США сложной и запутанной, Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны со своими прецедентами. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционностью законов. Особенно широко указанным правом пользуется Верховный суд США, подчеркивая роль судебной власти в американской системе правления. Нормы права США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе данных норм.

3 Семья религиозно-традиционного права, мусульманская правовая семья

Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают единством, которое свойственно ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:

) признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии;

) отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Мусульманское права это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Ислам - самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия уточняет, во что мусульманин должен верить. Шариат - предписания верующим: что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе на русский язык «путь следования» и составляет то, что называется мусульманским правом.

Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая, обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу, шариат основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами. Оно регулирует отношения только между мусульманами. В исламе государство выполняет роль служителя религии - это религия закона.

Мусульманское право имеет 4 источника:

) Коран - священная книга ислама;

) сунну, или традиции, связанные с посланцем Бога;

) иджму, или единое соглашение мусульманского общества;

) кийас, или суждение по аналогии.

Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами всегда функционировали и другие типы судов, применявшие обычаи или законодательные акты власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. Кастовая структура общества основа философской, религиозной и социальной системы индуизма. Каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит.

Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или под каста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Правительству разрешается принимать законы, но судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Судья не может применять закон по всей строгости, он должен всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Судебная практика в этой правовой семьи вообще никак не выступает источником права.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами «общественного права». Семейное и наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. Конституция 1950 года отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности.

Особенности у систем китайского и японского права. Китайцы отрицательно относятся к идее права с его строгостью и абстрактностью. До начала ХХ в. считалось, что, используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов, на которых основано общество.

Идея «общества без права» была в Китае до революции 1911 года. Внешне китайское право европеизировалось и вошло в семью правовых систем, основанных на римском праве. При этом продолжали существовать традиции, которые преобладали в жизни, такие как Конфуцианство - соблюдение ритов (правил), неуважение к суду, презрение к людям, знающим закон. В течение многих веков Китай не знал юридических профессий. Суд творили администраторы, руководствовавшиеся советами чиновников, принадлежащих к наследственной касте, с целью примирения обращались к семье, клану, соседям, знатным лицам. Не было юридической доктрины. Только в 1949 году было принято не много законов. Право строилось на марксистском учении, так как трактовал его председатель Мао. При нем не было принципа законности, господствовал культ личности. В 1978 году была принята Конституция КНР, издан ряд нормативных актов. Многие ученые утверждают, что законодательство в Китае не может быть реализовано, пока существенно не возрастет количество судов, судей и адвокатов и не изменится традиционная вражда к законам.

Современная правовая система Японии в своих основных чертах сформировалась в эпоху Мэйдзи, до этого на протяжении нескольких веков Япония находилась под сильным влиянием Китая. Народ не знал законов, но подчинялся им. В эпоху Мэйдзи была отменена феодальная собственность на землю и формальные различия между сословиями, проведена административная свобода выбора профессии и места жительства. Первая Конституция Японии 1889 году была составлена по прусскому образцу. Особенно значимые изменения в японском законодательстве произошло после Второй мировой войны, когда в 1946 году была принята Конституция. На законодательство в области регулирования торговли и функционирования промышленных компаний существенное влияние оказало американское право. Под его воздействием были внесены изменения и в другие отрасли действовавшего законодательства (семейное, наследственное и др.). Источниками гражданского и торгового права в Японии наряду с кодексами и отдельными законами признаются действующие обычаи и нормы морали. Интенсивно развилось пенсионное законодательство, законодательство об охране окружающей среды, трудовое законодательство.

Современная судебная система Японии включает в себя Верховный суд, высшие территориальные, семейные и первичные суды. Прокуратура в Японии входит в систему Министерства юстиции. В целом Япония приблизилась к идее, что господство права необходимое условие господства справедливости и в то же время там сохраняется образ жизни, отдающий дань обычаям и традициям.

4 Семья социалистического права

Социалистическая правовая семья - составляла третью правовую семью, выделенную в основном по идеологическому признаку. Они сохраняли ряд черт Романо-германской правовой семьи. Норма права здесь всегда рассматривалась как общее правило поведения. Терминология юридической науки восходила к римскому праву.

При значительном сходстве с континентальным правом правовые системы социализма имели существенные особенности, обусловленные классовым характером. Единственным источником социалистического права было в начале, революционное движение, а позже нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся - большинства населения, а затем всего народа, которым руководит коммунистическая партия. Социалистическая революция была сделана с целями построения социализма. Социализм построен так и не был. Принятые нормативно-правовые акты, большую часть которых составляли секретные и полусекретные приказы и инструкции, которые выражали, волю и интересы партийно-государственного аппарата.

Практически не существовал частного права, только публичное. Право было связано с государственной политикой, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных органов. Право не было основано на принципе справедливости.

Судебной практике отводилась роль строгого толкования права. Судьи должны были в то время иметь независимость и подчиняться только закону, но на деле суд оставался инструментом в руках господствующего класса, обеспечивал его господство и охранял, прежде всего, его интересы. Судебная власть не контролировала - законодательную и исполнительную ветви власти.

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки, составляющие «социалистический лагерь», существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической - советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран, таких как Китай, Северная Корея являются разновидностями социалистического права.

3. Юридическая доктрина для российского права

1 Особенности доктрин российского права

По оценке отечественной юридической науки, современное российское право относится к романо-германской правовой семье. Обоснованность этой позиции подтверждается схожестью систем права, доминированием нормативно-правового акта в системе источников права, выделением частного и публичного права и рядом других факторов. Но при изучении юридической доктрины российская правовая система имеет свои определенные особенности.

Существенные особенности российского права в юридической литературе связывают с историческими условиями развития российской правовой системы. Российская правовая система пошла с Византии, далее была преобразована марксистско-ленинским периодом советского времени.

Ведутся напряженные споры по поводу того является ли юридическая доктрина источником права в российском государстве. Хотя все нормативные акты и опираются на научные данные, но последние в свою очередь в них не прописаны, а значит, не могут быть источником права. Также известно, что многие российские законы вызваны к жизни теоретическими разработками ученых правоведов. Для понятия роли юридической доктрины в российской правовой системе необходимо исследовать проявление доктрины на основных этапах становления и развития отечественного права. Еще древнейшие источники русского права (договоры между Русью и Византией при Олеге, Русская правда) несли в себе суть правды и закона. Идейное влияние на политические и правовые процессы в России проводили различные реформы, например крещение Руси, реформы, проводившиеся при Иване Грозном, Петре I, Екатерине II, Александре II, а также период становления советского государства и постсоветских демократических преобразований.

Доктринальное влияние на содержание российского права впервые проявляется в связи с введением христианства на Руси. В подтверждение этого можно привести ряд фактов, когда возникали новые правовые явления, соответствующие юридически значимым положениям христианской веры.

Например, до введения христианства на Руси считалось оправданным убийство виновных в случае кровной мести родственников, также допускалась смертная казнь. Это противоречило христианской заповеди, что жизнь, данная человеку Богом, не может быть отнята у него ни кем иным, кроме Бога.

«Русская правда» содержит и примеры непосредственного включения религиозно-правовых норм в действующее законодательство. Так, в статьях 21 и 38 воспроизводится положение из законов Моисеевых о том, что убийство преступника, застигнутого на месте преступления, является оправданным. Религиозно-правовое влияние также проявляется в рамках процессуального права. Примером этого может служить применение такого способа доказывания, как «клятва крестом», которая подтверждает истинность показаний участника процесса, принявшего православие. Отказ от принятия христианства влек за собой определенные правовые последствия - изменение правового статуса, социального и даже имущественного положения.

3.2 Роль доктрины в процессе совершенствования правового регулирования общественных отношений

Под правовым регулированием в юридической науке принято понимать осуществляемое при помощи системы правовых средств результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения, охраны, развития в соответствии с общественными потребностями. Это воздействие осуществляется посредством механизма правового регулирования - взятой в единстве совокупности правовых средств, при помощи которых государство осуществляет правовое воздействие на общественные отношения в желаемом для него направлении, а также особые процедуры такого воздействия.

В процессе становления правового общества в России поменялись подходы во взаимоотношениях государства и человека. Эти изменения проявляются в юридической регламентации статусов, как отдельной личности, так и государства. Теперь уже человек, его права и свободы должны стоять на первом месте, а правовой режим с его ограничительными функциями должен действовать преимущественно для государства.

Выделяют следующие признаки правового государства:

) народный суверенитет;

) верховенство права, а именно правовая организация власти государства, которая предполагает: ограничение власти государственных органов нормами права, которые основываются на общественной воле; прямое, непосредственное действие закона как основополагающего юридического документа, который может быть создан как представительными органами, так и напрямую населением;

) правовая защита личности человека от произвола должностных лиц.

В Конституции, Основном Законе государства, закрепляется базовый принцип организации власти. В Российской Федерации им является принцип разделения властей. Он был выработан в процессе развития демократических государств, всей мировой практикой.

Суть его содержится в том, что:

) демократический политический режим может установиться в определенном государстве лишь при условии соблюдения разделения функций власти между независимыми государственными органами;

) выделяют три основные функции государственной власти: законодательную, исполнительную, судебную;

) каждая из данных функций должна осуществляться самостоятельно соответствующими органами государственной власти, так как соединение законодательных, исполнительных и судебных функций в работе одного государственного органа непременно приводит к ее чрезмерному сосредоточению, что создает возможность установления в стране диктаторского политического режима;

) каждый государственный орган в процессе реализации одной из трех функций государственной власти взаимодействует с государственными органами других ветвей власти. Это взаимодействие проявляется в ограничении ими друг друга. Данная схема взаимоотношений получила название системы сдержек и противовесов. Она является единственно возможной для организации государственной власти в современном демократическом государстве.

На федеральном уровне организации государственной власти в Российской Федерации система сдержек и противовесов в соответствии с Конституцией имеет следующую структуру.

) Законодательный орган - Федеральное Собрание - принимает законы, а также определяет нормативную основу для деятельности всех органов государственной власти, оказывает влияние парламентскими способами на работу органов исполнительной власти. Важным инструментом влияния на них является возможность постановки вопроса о доверии Правительству. Федеральное Собрание в той или иной степени участвует в формировании Правительства и судебных органов Российской Федерации.

) Исполнительный орган - Правительство Российской Федерации - реализует исполнительную власть в государстве. Правительство отвечает за приведение к исполнению законов, а также, взаимодействуя с законодательными органами различными способами, влияет на законодательный процесс в государстве. Например, оно обладает правом законодательной инициативы. Если законопроекты требуют для исполнения привлечения дополнительных федеральных средств, то они должны получить обязательное заключение Правительства. Президент РФ имеет возможность распустить законодательный орган государства, что является противовесом, при наличии права постановки вопроса о недоверии Правительству со стороны Федерального Собрания.

) Судебные органы - Конституционный, Верховный и Высший Арбитражный Суды Российской Федерации - обладают правом законодательной инициативы в сфере их ведения. Эти суды разбирают конкретные дела в границах своей компетенции, сторонами которых становятся федеральные органы других ветвей государственной власти. В системе разделения властей на федеральном уровне главную роль играет Конституционный Суд Российской Федерации.

Заключение

В данной работе курсовой работе было проведено исследование характеристики доктрины на различных этапах развития государства и права. Из данного исследования видно, что истоки юридической доктрины лежат еще в учениях Конфуция, далее широкое применение в Древнем Риме и Греции. В современном мире юридическим наукам придается огромное значение, хотя так и не существует единого понятия юридическая доктрина.

Также в данной курсовой работе мы рассмотрели 4 основных вида правовых семей, их особенности, обычаи и влияние юридической доктрины на их становление и развитие. Проведен анализ содержания и форм воплощения юридической доктрины в этих основных правовых системах, для обоснования формирования юридической доктрины современного российского государства и права. Из чего можно сделать вывод, что юридическая доктрина имеет особенно широкое распространение в странах, отнесенных к романо-германской и англосаксонской правовым семьям. В некоторых правовых семьях только в настоящее время юридические науки начинаю свое развитие, например в социалистической правовой семье. В мусульманской же правовой семье все юридические законы основанных, прежде всего на религии и обычаях.

В настоящее время можно видеть существенные изменения в правовой системе России, ранее относившейся к социалистической правовой семье. Россия провозглашена демократическим государством, что позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы с романо-германской правовой системой. В России стали развиваться судебные процессы, а так же роль прецедентного права.

Список используемой литературы

1)Абдуллаев М.И./ Проблемы теории государства и права. Учебник./ М.И. Абдуллаев, С.А. Комаров. СПб., 2011.- 238 с.

2)Бабаева В.К. / Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2010. - 176 с.

)Венгеров А.Б. /Теория государства и права: Учебник./ А.Б. Венгеров. М., 2012. - 224 с.

)Комаров С.А. /Общая теория государства и права/ С.А. Комаров. М., 2011. - 198 с.

)Корельский В.М. / Теория государства и права: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2012. - 211 с.

)Лазарев В.В./Теория государства и права: Учебник для вузов/ В.В. Лазарев, С.В. Липень. М., 2012. - 301 с.

)Матузов Н.И./Теория государства и права: Учебник./ Н.И. Матузов, А.В. Малько. М., 2013. - 194 с.

)Марченко М.Н. /Теория государства и права: Учебник/ М.Н. Марченко М., 2012. - 188 с.

)Морозова Л.А. /Проблемы современной российской государственности: Учебное пособие/ Л.А. Морозова. М., 2011. - 213с.

10)Пиголкин А.С. /Теория государства и права / Под ред. А.С. Пиголкина.Спб., 2010 - 172 с.

11)Рассолов М.М. /Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. М., 2009. - 242 с.

)Спиридонов Л.И. /Теория государства и права/ Л.И. Спиридонов. М., 2008. - 228 с.

)Сырых В.М. /Теория государства и права / В.М. Сырых. М., 2008. - 205 с.

)Хропанюк В.Н. /Теория государства и права / Под ред. В.Н. Хропанюк, В.Г. Стрекозова. М., 2008. - 317 с.

)Чиркин В.Е. /Государствоведение./ В.Е. Чиркин. М., 2009. - 322 с.

)Черданцев А.Ф. /Теория государства и права/ А.Ф. Черданцев. М., 2009. - 211 с.

Репетиторство

Нужна помощь по изучению какой-либы темы?

Наши специалисты проконсультируют или окажут репетиторские услуги по интересующей вас тематике.
Отправь заявку с указанием темы прямо сейчас, чтобы узнать о возможности получения консультации.

Юридические доктрины на определенных исторических этапах также выступали в качестве источников права. Например, научные труды наиболее авторитетных римских юристов имели силу источников права. Их тексты, даваемые разъяснения использовались судами при разрешении юридических дел. В английских судах судьи также нередко использовали труды известных юристов в качестве источников права. Юридические доктрины как источники права известны индусскому и мусульманскому праву и др.

В настоящее время юридические доктрины, работы, мнения известных ученых-юристов в большинстве стран не выступают как непосредственные источники права, но являются источниками юридических знаний, идейным источником права и играют большую роль в развитии правовых систем, правовой культуры любой страны. Роль юридических воззрений, концепций, доктрин чрезвычайно важна в формировании модели правового регулирования, в выработке правовых понятий, совершенствовании законодательства. Аналитические труды и разъяснения ученых играют важную роль и оказывают помощь в процессе реализации правовых норм.

В современном мире в качестве непосредственного источника права юридическая доктрина используется иногда в государствах с религиозными правовыми системами, в частности, в мусульманских странах. Поэтому некоторые авторы эти религиозные писания рассматривают в качестве отдельного, самостоятельного источника права. В настоящее время в ряде мусульманских стран по-прежнему достаточно распространенными являются тексты священных религиозных книг – Корана, Сунны, Кияса.

45. Религиозные писания

Церковные нормы занимали значительное место среди норм феодального права. Догмы церкви охватывали отношения не только между духовными лицами, но в значительной части распространялись на всех членов общества. Суды строго руководствовались их предписаниями. Под действие религиозных канонов подпадала значительная часть семейных, наследственных отношений. На их основе рассматривались дела о ересях, колдовстве и т.д.

Постепенно сфера действия норм церковного права сужалась за счет усиления светской власти.

В настоящее время религиозные тексты потеряли прежнее значение источников права, однако они не утратили его полностью. В ряде мусульманских стран по-прежнему достаточно распространенными источниками права остаются тексты священных мусульманских религиозных книг. Основным источником мусульманского права является кодекс религиозных и этических норм Коран и некоторые другие священные писания. В них содержатся положения, которым придается общеобязательный характер.

46. Понятие и признаки нормативно-правового акта

Нормативный правовой акт является источником права во всех правовых системах мира в виду его систематизированности, точности, определенности, мобильности, а также в виду того, что он обеспечен государственным характером. В романо-германской правовой системе это основной источник права. Его определяют как акт, который оформляет, устанавливает, изменяет или отменяет нормы права. В Законе Республики Беларусь "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" под нормативным правовым актом понимается официальный документ установленной формы, принятый в пределах компетенции уполномоченным государственным органом, должностным лицом или путем референдума с соблюдением установленной законодательством Республики Беларусь процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

В данном определении указаны следующие признаки нормативного правового акта:

· Нормативно-правовые акты издаются компетентными уполномоченными органами. Государственные органы принимают акты строго определенного вида;

· Нормативно-правовые акты содержат общеобязательные правила поведения, имеющие более или менее общий характер;

· Нормативно-правовые акты должны быть документально оформлены, иметь строго определенную форму;

· Если исполнитель акта не указан, то он распространяется на неопределенный круг лиц;

· Нормативно-правовые акты направлены на регулирование общественных отношений определенного вида;

· Нормативно-правовые акты обладают юридической силой, под которой понимается свойство правовых актов реально действовать, фактически порождать юридические последствия;

· Нормативно-правовые акты носят государственно-властный характер, их исполнение обеспечивается принудительной силой государства.

Юридическая доктрина как источник права - это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Обязательные доктринальные правоположения принято называть «правом юристов». Значительную роль юридическая доктрина как источник права играет в мусульманском праве.Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права.

В России по традиции законодательством и наукой правовая доктрина не признаётся источником права;

– правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности;

– правовая доктрина выражает интересы тех или иных слоев общества. Так, концепция естественных прав человека, общественного договора возникла в недрах зарождавшегося в Европе класса буржуазии - торговцев, промышленников, банкиров, инициатива которых сковывалась феодальными порядками неравноправия сословий и королевским абсолютизмом. Та или иная правовая доктрина может быть использована для оправдания противоречащих конституционному порядку действий государственных органов;

– правовая доктрина является основным и первичным источником права. Официально признаваемая в данном обществе правовая доктрина пронизывает правовую систему, механизм правового регулирования.

Законодательство является отражением господствующих в данном обществе представлений о сущности и назначении права в обществе.

Правовая доктрина наполняет содержанием юридическое образование и формирует правосознание, как профессиональных юристов, так и граждан.

Правовая доктрина имеет регулятивный характер и юридическое значение, когда является частью правового сознания субъекта.

Норма права: понятие, признаки.

Норма права - это общеобязательное, формально-определенное правило поведения, установленное или признанное (санкционированное) гос-ом, регулирующее общественные отношения и обеспеченное возможностью государственного принуждения.

К признакам нормы права относятся:
1. Общеобязательность
2. Формальная определенность - выражается в письменной форме в официальных документах, с помощью чего призвана четко определять рамки деяний субъектов.
3. Выраженность в виде государственно-властного предписания устанавливает государственными органами либо общественными организациями и обеспечивается мерами государственного воздействия - принуждением, наказанием, стимулированием
4. Неперсонифицированность - она воплощается в безличностное правило поведения, которое распространяется на большое количество жизненных ситуаций и большой круг лиц; государство адресует норму права не конкретному лицу, а всем субъектам - физическим и юридическим лицам.
5. Системность
6. Неоднократность или многократность действия
7. Возможность государственного принуждения

8. Представительно-обязательный характер

9. Микросистемность, т.е упорядоченность элементов правовой нормы: гипотезы, диспозици, санкции.
Виды норм права:

1) в зависимости от содержания они подразделяются на:

· исходные нормы, которые определяют основы правового регулирования общественных отношений, его цели, задачи, пределы, направления (это, например, декларативные нормы, провозглашающие принципы; дефинитивные нормы, содержащие определения конкретных юридических понятий, и т.п.);

· общие нормы, которые присущи общей части той или иной отрасли права и распространяются на все или большую часть институтов соответствующей отрасли права;

· специальные нормы, которые относятся к отдельным институтам той или иной отрасли права и регулируют какой-либо определенный вид родовых общественных отношений с учетом присущих им особенностей и т.д. (они детализируют общие, корректируют временные и пространственные условия их реализации, способы правового воздействия на поведение личности);

2) в зависимости от предмета правового регулирования (по отраслевой принадлежности) - на конституционные, гражданские, административные, земельные и т.п.;

3) в зависимости от их характера - на материальные (уголовные, аграрные, экологические и пр.) и процессуальные (уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные);

4) в зависимости от методов правового регулирования делятся на: императивные (содержащие властные предписания);диспозитивные (содержащие свободу усмотрения); поощрительные (стимулирующие социально полезное поведение); рекомендательные (предлагающие наиболее приемлемый для государства и общества вариант поведения);

5) в зависимости от времени действия - на постоянные (содержащиеся в законах) и временные (указ Президента о введении чрезвычайного положения в определенном регионе в связи со стихийным бедствием);

6) в зависимости от функций - на
регулятивные (предписания, устанавливающие права и обязанности участников правоотношений, например нормы конституции, закрепляющие права и обязанности граждан, президента, правительства и т.д.) и охранительные (направленные на защиту нарушенных субъективных прав, например нормы гражданско-процессуального права, призванные восстанавливать нарушенное состояние с помощью соответствующих юридических средств защиты).

Структура нормы права.

Гипотеза - элемент нормы права, содержащий указания на жизненные обстоятельства, при наличии которых приводится в действие второй элемент - диспозиция. По сути гипотеза содержит указание на юридические факты, при наличии которых возникают, изменяются или прекращаются правоотношения. Гипотеза во многих случаях начинает формулироваться со слова «если ». Например, если наступила смерть человека, его наследники получают право на наследство.

Диспозиция представляет собой сердцевину нормы, ее основную часть, в которой закрепляются меры возможного и (или) должного поведения участников регулируемого данной нормой общественного отношения. В диспозиции закрепляются субъективные права, обязанности, запреты, рекомендации, поощрения, через которые формулируются правила поведения.

Санкция- такой структурный элемент правовой нормы, где содержатся указания на меры государственного принуждения, воздействия на лицо, нарушившее требование диспозиции. Санкции в зависимости от содержания последствий могут быть карательными или штрафными, когда на правонарушителя налагаются дополнительные обременения, наказания (например, лишение свободы в уголовном праве), правовосстановительными (направлены на восстановление нарушенного состояния, например возмещение убытков в гражданском праве); встречаются так называемые санкции ничтожности (направлены на признание действий юридически безразличными, недействительными, например признание сделки недействительной).

Считается, что правовая норма должна содержать все три структурных элемента. В то же время в нормах, рассчитанных на непрерывное действие (прежде всего в конституционном праве), гипотеза не является необходимым элементом. Без диспозиции любая норма выглядит бессмысленной, так как норма остается без самого правила поведения. Наконец, правовая норма будет бессильной, если не будет подкреплена санкцией, принудительными мерами.