Современные проблемы правоведения. Соотношение формы и источника права Понятие формы и источника права их соотношение

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

• Введение
• 1. Основная часть
• Заключение

Введение

Актуальность избранной темы обуславливается важностью для правовой теории и практики вопросов понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения источников права с формами права, вопросы классификации источников права и их системно-иерархического построения, вопросы юридической природы различных источников права и характера их соотношения с другими источниками права, и других вопросов. Успешное решение данных и им подобных проблем является весьма значимым не только для национальных правовых систем, но и для различных правовых семей, таких, как романо-германская, англо-саксонская и другие правовые семьи, а также для развития сравнительного правоведения в целом.

Целью курсовой работы является рассмотрение вопросов, касающихся источников (форм) права. В связи с указанной целью, перед курсовой работой ставятся следующие задачи:

1) Рассмотрение соотношения источников права с формами права;

2) Формулирование определения понятия "Источника (формы) права" и выделение его признаков;

3) Рассмотрение современных подходов к классификации источников права;

При написании курсовой работы использовалась научная литература следующих авторов: Г.Ф. Шершеневича, А.Ф. Шебанова, М.Н. Марченко, Н.Н. Вопленко, С.А. Голунский, А.А. Рубанов, А.Б. Венгерова, А.В. Мицкевич, Н.Г. Александрова, О.В. Маловой, С.С. Алексеев, О.Э. Лейст, А.П. Рожнов.

1. Основная часть

Соотношение понятий "Источник права" и "Форма права"

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять присущие праву регулятивные, воспитательные и иные функции, право, так же, как и государство, должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это "внешнее выражение права" в одних случаях называют формой или формами права, в других - источниками, а в третьих случаях их именуют одновременно и формами, и источниками права.

В этой связи необходимо остановится на данной проблеме подробнее. В юридической литературе дореволюционных лет и в современных научных произведениях многие авторы рассматривают категории "Источник права" и "Форма права". В частности, Г.Ф. Шершеневич, признавая тот факт, что "различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права", тем не менее, считал, что данный термин является "малопригодным ввиду своей многозначности" Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пособие: В 2 т.Т. 2. Вып. 2-4. М.: Юридический колледж МГУ, 1995, с. 368 . Развивая эту мысль, он вполне справедливо отмечал, что под термином "источник права" понимаются:

1. силы, творящие право. Например, источником права считают "волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть";

2. материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется, например, тогда, когда констатируют, что римское право послужило источником при подготовке германского гражданского кодекса;

источник право форма соотношение

3. исторические памятники, которые "когда-то имели значение действующего права". Например, о таких правовых памятниках, как об источниках права, говорят, когда пользуются в исследованиях Corpus juris сivilis, Русской правдой и т.п.;

4. средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.

В связи с этим, разнообразие значений, придаваемых выражению "источник права", вызывает необходимость обойти его и заменить другой категорией - "формы права". Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм" Там же, с. 369 .

Определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу и высказанному мнению, следует обратить внимание на то, что термин "источник права", кроме названных, имеет и другие смысловые значения. Например, в качестве источников права можно трактовать те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания или изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также - правовой системы в целом.

Множественность смысловых значений термина "источник права" лишь подтверждает верность тезиса Г.Ф. Шершеневича о невозможности использования его самого по себе в качестве термина, адекватного "внешнему выражению права".

Ряд авторов связывает понятие источник права с его узким значением и употребляет только в смысле силы, создающей право, то есть в качестве правообразуюших факторов или же только в виде внешних форм и способов объективизации, выражения правовых норм. По мысли А.Ф. Шебанова, употребление термина "форма права" более предпочтительно, ибо выражаемое понятием "источник права" в формальном смысле значение не соответствует общепринятому в русском языке пониманию слова "источник" как силы, причины, создающей данное явление. Во-вторых, использование понятия формы права выводит исследователя и практика на решение таких сугубо юридических проблем, как правотворчество, взаимоотношение формы и содержания права, структура и форма правовой нормы, взаимосвязь отдельных форм права. Наконец, по мнению А.Ф. Шебанова, с позиции термина "форма права" удобнее объяснять юридическую природу интерпретационных актов, разъясняющих правовые нормы, актов, вводящих нормативные акты в действие или прекращающих их силу Шебанов А.Ф. Форма советского права.М., Изд. "Юридическая литература", 1968.С. 42-43 .

На наш взгляд, стоит согласиться с М.Н. Марченко, считающего, что "однозначно смысловым по своему содержанию термин "форма права", который рекомендуется использовать для внешнего выражения права, не является, так как даже самое приближенное ознакомление с термином и понятием "форма", с которыми ассоциируется понятие "форма права", содержащимися в отечественных и зарубежных философских, толковых и иных словарях, убеждает в этом"Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник для ВУЗов, М: "Зерцало", 2004 г. Так, в одних случаях категория "формы" (права, нравственности и т.п.) рассматривается как выражение внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой, так и с внешними условиями. В других случаях - просто как "внешнее выражение какого-либо содержания". В третьих же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные задачи, касающиеся, в том числе государства и права. Все это ставит под сомнение тезис о целесообразности использования термина "форма права" вместо "источник права" лишь на том основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.

Особую позицию занимает Н.Н. Вопленко, считающий, что понятие "источник права", в большей мере раскрывает социальную обусловленность правовых норм, их жизненные истоки и реальное многообразие форм выражения государственной и иной официальной воли, получившей государственное санкционирование. Автор склоняется к идее наличия собственного специфического смысла как у термина "источник права", так и у термина "форма права". Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 12

С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т.п.) саму можно рассматривать в качестве "юридического" источника права, наиболее логичным и целесообразным является их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом, "юридическом смысле" форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде "способа выражения государственной воли", "способа установления правовых велений" или "способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила" Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940.С. 173. .

Понятие источника права и его признаки

Источник права является продуктом античного взгляда на мир. В Древней Греции, Древнем Риме принято было считать, что журчащие источники воды - места, где жили и проявляли себя боги и герои. Здесь же селились и люди, к источникам они ходили за водой. Этот античный взгляд позволил римскому историку Титу Ливию сформулировать, что Законы XII таблиц явились источником всего публичного и частного права (fons omni publice privatique juris). Данная формула впоследствии прочно вошла в систему правовой терминологии Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания// Судебная практика как источник права. М., 1997.С. 45-46 .

В юридической науке под формой права понимается "объективированное закрепление и проявление содержания нрава в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках" Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000, с. 206 . Однако стоит отметить, что не все ученые юристы и философы соглашались с подобным нормативистским подходом к форме права. Те, кто, опираясь на естественно-правовые концепции, разводил право и закон, полагали, что право - естественные, неотчуждаемые права - закрепляется, выражается в различных рациональных построениях (как одна из форм общественного сознания), в нравственных началах (у тех, кто сводит право к справедливости или присоединяет справедливость к закону и объявляет эту совокупность правом). Ту же часть права, которая идет от государства, от власти путем установления или признания правил поведения и формально закрепляется в различных актах и иных источниках, приверженцы естественно-правовых концепций обозначают как положительное, позитивное или объективное право.

Таким образом, вопрос о форме права становится одной из сложных проблем, которые пытаются развязать как нормативисты, так и сторонники естественно-правовой концепции.

Представляет интерес точка зрения Н.Н. Вопленко, понимающего под источником права "официально принятые в данном государстве способы и формы возведения в закон государственной воли, рассчитанной на неоднократное применение" Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 5 . Данное определение, акцентирует внимание на способах и формах внешнего выражения государственной воли, достаточно точно раскрывает процесс и результаты правотворчества. "Способы возведения в закон государственной воли" показывают многообразие и социальную обусловленность правотворчества, а "формы" раскрывают его воплощение и закрепление в системе юридических документов, выступающих носителями правовых норм.

Полагаем, что предложенное понимание источника права не противоречит его определению как внешней формы объективизации, выражения права или закрепления нормативной государственной воли Мицкевич А.В. Формы выражения, или источники права// Общая теория государства и права/ Под ред. М.Н. Марченко.М., 2001.Т. 2, с. 230 . Оно позволяет акцентировать внимание на правотворческом характере источника права и юридическом выражении его в системе официальных документов.

В соответствии с предложенным определением Н.Н. Волпенко выделяет следующие признаки источников права:

г) особая юридическая форма;

Правотворческое значение источника права определяется тем, что он либо создается в процессе специальной правотворческой деятельности, либо его практическое значение выражается в установлении норм права, созданных в особом порядке. В первом случае источники права в виде нормативных актов, договоров проходят особую процедуру разработки и принятия, наделяются при этом официальной юридической силой, производной от компетенции субъектов правотворчества. Правотворческая работа здесь осуществляется целенаправленно, особыми органами и в особом порядке. Результатом правотворчества является установление, изменение или отмена каких-либо правовых норм. Именно в этом смысле Н.Г. Александров называл источником права "вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм или а признании юридическими иных социальных норм" Александров Н.Г. Понятие источника права// ученые записки ВИЮН. Вып. VIII.,M: 1946, с. 49-51 Показателем правотворческого характера источника права является также использование приемов и средств законодательной техники, обеспечивающей разработку и формулирование норм права.

Во втором случае правовая доктрина, обычаи, юридическая практика, религиозные догматы могут приобретать правотворческое значение после их санкционирования органами государственной власти. В науке выделяется несколько способов санкционирования социальных норм:

Ш законодательный

Ш правоприменительный

Ш ведомственный

Ш прямой

Ш опосредованный

Ш "молчаливый" и т.д. Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.С. 17-18

Основной же смысл государственного санкционирования норм, созданных субъектами, не обладающими правотворческими полномочиями, состоит в том, что в результате этого происходит "возведение в закон", то есть наделение юридической силой правил общественного поведения, которые до этого не обладали свойством государственной обязательности. Особым правотворческим характером могут обладать такие явления юридической практики как прецедент, деловое обыкновение, которые санкционируются в качестве общеобязательных высшими правоприменительными органами и "молчаливо" признаются легитимными со стороны субъектов конституционного контроля и законодательных органов. Они приобретают правотворческий статус не за счет процедуры их создания или компетенции субъектов, а в результате фактического выполнения функций источников права, основанного на "общеизвестности, авторитетности, практической и юридической значимости" Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 9-10 . В целом же правотворческое значение источника права определяется его содержанием, раскрывающемся в нормативных велениях обшего характера, рассчитанных на неоднократное применение и опирающихся на авторитет власти и государственное принуждение.

В связи с этим в правовой науке принято выделять такие признаки правотворческой значимости источников права, как:

ь не конкретность адресата;

ь возможность неоднократного применения;

ь сохранение действия предписания независимо от его исполнения Мицкевич А.В. Акты высших органов советского государства. Юридическая природа нормативных актов высших органов государственной власти и управления СССР. - М.: Юрид. лит., 1967, с. 43, 56. . Данные свойства позволяют отграничивать нормативные акты от индивидуальных, а также от общих актов руководства партийного, политического или организационного характера. Поэтому, определяя правотворческую значимость источника права, наряду с его неперсонифииированностью, общим характером и неоднократностью действия, важно помнить, что он вносит новый элемент в правовое регулирование и является юридическим критерием правильности и законности правового порядка.

Источник права есть официальная форма выражения и закрепления государственной воли. Государственная воля, воплощенная в системе источников права, имеет свое социальное и юридическое содержание. С точки зрения социальной, в ней представлены юридически выраженные и защищенные интересы классов, наций, народностей, социальных групп в основных социальных сферах их жизнедеятельности. Это наиболее значимые социальные интересы в области экономики, политики, культуры, быта и т.д., принявшие форму юридических мотивов и воплотившиеся в правовых нормах, составляющих юридическое содержание законов, указов, постановлений и т.д. Правовые нормы составляют специфически юридическую форму бытия государственной воли в отличие от государственной идеологии, политики, морали и других нормативных регуляторов. В них государственная воля приобретает обезличенный, формально-определенный и гарантированный возможностью государственного принуждения характер.

Важным признаком источника права является его государственная обязательность и гарантированность. В этом смысле источник права представляет собой не просто "резервуар", наполненный нормами права, а юридический документ, обладающий свойством длящейся во времени государственной обязательности и служащий основанием для применения мер государственного принуждения. Это правовой акт, содержащий в себе дозволения, запреты, несоблюдение которых влечет своеобразное "включение" механизма правоохранительной деятельности. При этом юридическая процедура осуществления охраны права от нарушения предполагает и основывается на указании конкретного источника права, его статей, норм, которые нарушены субъектами. Ссылка на определенный источник права всегда обязательна и сообщает черты законности и легитимности применяемого государственного принуждения. В этом смысле юридическая ответственность и содержащиеся в ней меры государственного принуждения основываются на источниках права как нормативной почве своего бытия. Без источников права любые меры государственного принуждения незаконны и нелегитимны.

Источники права характеризуются специфической формой своего выражения. В связи с этим в науке справедливо отмечается, что форма организует своеобразную юридическую материю, само содержание права, воплощая его в юридических структурах Алексеев С.С. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность / - М.: НОРМА, 2001, с. 13-14 . Содержание права зависит от государственной воли, но юридическую силу это содержание получает лишь с момента облечения его в соответствующую формуЛейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права: монография / - М.: Зерцало-М, 2002. с. 26 .

Важным признаком источников права являются юридические последствия их установления, введения в действие в виде закрепления основ, начал типичного правового регулирования в определенных сферах общественной жизни. Это означает, что каждый источник права "монополизирует" за собой регулирование особой сферы общественной жизни и целенаправленно воздействует на строго определенные виды общественных отношений. В нем заложены все юридические возможности обеспечения эффективного правового воздействия на общественную жизнь. Определяя истоки, начала правового регулирования, источники концентрируют и распределяют энергию правовой материи по основным институтам и отраслям права.

Основные классификации источников права

Какие же источники (формы) права существовали и существуют? Все когда-либо имевшие место источники (формы) права трудно перечислить, но наиболее важными и широко известными из них являются следующие. Это - правовые обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов, правовые договоры, нормативно-правовые акты, принимаемые с санкции государства общественными организациями, прецеденты. Важными источниками римского права были деловые обыкновения, представлявшие собой правила, вырабатывавшиеся повседневной деловой практикой консулов, преторов и других должностных лиц. В качестве важнейших форм (источников) мусульманского права выступают: Коран - священная книга ислама, Сунна, или традиции, связанные с посланцем Бога, иджма, или "единое соглашение мусульманского общества", и кияс, или суждение по аналогии Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник для ВУЗов, М: "Зерцало", 2004 г.

Возвращаясь к общему пониманию источников права как способов и форм возведения в закон государственной воли, рассчитанной на неоднократное применение, следует обратить внимание на проблему многообразия их видов раскрывающуюся в различных классификациях.

Классифицировать источники права можно по различным основаниям. В частности, можно выделить такое основание как относимость к той или иной правовой системе. В рамках данной классификации выделяют:

ь источники романо-германской правовой системы

ь источники англо-саксонской правовой системы

ь источники религиозных правовых систем (например, Мусульманская правовая семья) Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.

Естественно, что источники в разных правовых системах повторяются, однако, они будут иметь свои особенности исходя из специфики правовой системы. Так, ведущим источником права в романо-германской правовой системе является закон, в англо-саксонской правовой системе - прецедент, а на религиозную правовую систему накладывают отпечаток религиозные источники.

Н.Н. Вопленко предлагает следующую классификацию источников права:

1. Формальные (правовые)

2. Социальные.

Данное деление основывается на различии двух основных факторов и способов формирования права:

1. Целенаправленное возникновение правовых норм в результате деятельности специально уполномоченных на это государственных правотворческих органов, которые в пределах своей компетенции осуществляют правотворческие функции.

2. Спонтанное формирование правовых норм под влиянием факторов, процессов и явлений общественной жизни. Их действие относительно незаметно, а сам момент "рождения" нормы не всегда рационально осознается. И как то или иное явление общественной жизни повлияло на содержание соответствующей правовой нормы, как правило, может быть понято в ретроспективе, по прошествии значительного времени.

Таким образом, деятельность правотворческих органов и влияние на право социальных условий жизни общества в равной мере инициируют правообразование и влияют на его содержание. Однако отождествлять их недопустимо, ибо юридические и социальные источники права, как результаты этих двух процессов, существенно различаются. Деятельность субъектов правотворчества юридически урегулирована, протекает в определенных процедурно-процессуальных рамках, упорядочена, целенаправленна и имеет, как правило, профессиональный характер. В свою очередь, действие социальных истоков права спонтанно, относительно незаметно в ближайшем измерении и подчиняется влиянию более глобальных закономерностей - законов общественного развития.

Критерием первичного деления всех источников права на социальные и легальные выступают субъекты и способы их издания и формирования, т.е. вопрос о том: как и откуда возникают источники права. Как уже отмечалось, социальные источники есть объективно сложившиеся в данном обществе в различных сферах социальной жизни факторы правообразования, которые спонтанно обусловливают правотворческую деятельность субъектов, привнося и воплощая в содержание правовых норм экономические, политические, групповые и прочие интересы людей. Наиболее значимую роль в качестве социальных факторов или источников правообразования играет экономика, политика, социальная структура общества, его идеология и психология, нравственность.

В свою очередь, правовые источники делятся на на установленные государством и санкционированные им Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 19 . Деление источников права на установленные государством и санкционированные им имеет исключительно важное познавательное и практическое значение. Оно позволяет не только привести в единую систему многочисленные юридические источники права, но и прогнозировать их юридическую силу в зависимости от правотворческой "близости" к органам государственной власти их породившей. В познавательном же смысле данная классификация показывает пути и способы происхождения права вообще и его формально-определенных источников. В связи с этим представляется, что данная классификация имеет право на существование.

Следующей недостаточно исследованной в науке классификацией источников права является их подразделение на традиционные и нетрадиционные Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 22 . Сложность и проблемность этой классификации определяются недостаточной ясностью самого понятия "правовая традиция". Вместе с тем в науке отмечается, что традиция в праве характеризуется такими признаками как: устойчивость. неизменность, стабильность, повторяемость и характерность Рожнов А.П. Нетрадиционные источники права в правовой системе// Вестник ВолГУ. Сер. 5. Вып. 4. Волгоград, 2001, с. 29 .

Особенность российской правовой системы, на наш взгляд, состоит в том, что значительный научный и практический интерес в ней вызывают нетрадиционные источники права, в то время как традиционные, представленные системой нормативных актов, получили значительную научную разработку и являются признанными и наиболее авторитетными формами выражения и закрепления норм права. Нетрадиционные источники российского права, по мнению А.П. Рожнова, представляют собой систему нормативных предписаний создаваемых, как правило, в процессе правоприменительной деятельности не уполномоченными на то государственными органами или хотя и уполномоченными на то органами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписаний для у регулирования общественных отношений по сравнению с нормативно-правовыми актами, возникающими без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении Там же, с. 33-34 . При таком понимании, по сути, речь идет о формах права, санкционированных государством. Однако нетрадиционные источники права это не просто все формы права, которые санкционируются государством, а те из них, которые молчаливо признаются им в качестве возможных дополнительных регуляторов в сфере права. Государство "терпит" их присутствие в силу понимания закономерного характера их возникновения и полезной роли в тех областях социального регулирования, где жесткое государственное регулирование нецелесообразно. Поэтому нетрадиционные источники права России представлены правовыми обычаями, судебной практикой, правовой доктриной (научно-практические комментарии к кодексам), некоторыми видами нормативных договоров в сфере частного права. В целом понятие нетрадиционных источников носит условный характер и конкретизируется применительно к конкретным формам права. Значение этого понятия состоит в том, что оно удачно оттеняет, акцентирует внимание на не типичности для данной правовой системы отдельных форм права.

Заключение

В представленной курсовой работе была рассмотрена тема "Источники (формы) права". В ходе написания работы были затронуты наиболее спорные в науке права вопросы, касающиеся, в частности, соотношения источников права и форм права, приведены классификации источников права, а так же было дано определение источникам права, и были выявлены и раскрыты признаки источников права.

По окончанию работы приходим к следующим выводам.

Существуют разные подходы к определению источника права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает. Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права - это синоним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое обозначение темы "формы (источники) права". В этом контексте говорится и о видах источников права. При этом имеется в виду разновидность формы права (акты государственных органов, прецедентные решения судов и т.д.).

Под источником права понимают объективированное закрепление и проявление содержания нрава в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках.

Н.Н. Вопленко выделяет следующие признаки источников права:

а) правотворческая значимость источника права;

б) содержание в виде юридически оформленной государственной вши;

в) государственная обязательность и гарантированность;

г) особая юридическая форма;

д) установление основ, начал правового регулирования в определенных сферах общественной жизни Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 5-6 .

Классифицировать источники права можно по различным основаниям. В частности, можно выделить такое основание как относимость к той или иной правовой системе. В рамках данной классификации выделяют источники романо-германской правовой системы, источники англо-саксонской правовой системы, источники религиозных правовых систем. Так же, выделяют формальные (правовые) и социальные источники. В свою очередь, правовые источники делятся на установленные государством и санкционированные им. В работе осветилась такая редкая и не распространенная классификация как деление источников права на традиционные и не традиционные.

Исходя из вышеизложенного, полагаем, что задачи курсовой работы были выполнены, а цель, соответственно, достигнута.

Список использованных источников

Литература .

1. Александров Н.Г. Понятие источника права // ученые записки ВИЮН. Вып. VIII.,M: 1946

2. Алексеев С.С. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность / - М.: НОРМА, 2001

3. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов.3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000

4. Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004

5. Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права.М., 1940. С.173

6. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права: монография / - М.: Зерцало-М, 2002

7. Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.

8. Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008

9. Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник для ВУЗов, М: "Зерцало", 2004 г.

10. Мицкевич А.В. Акты высших органов советского государства. Юридическая природа нормативных актов высших органов государственной власти и управления СССР. - М.: Юрид. лит., 1967

11. Мицкевич А.В. Формы выражения, или источники права // Общая теория государства и права/ Под ред. М.Н. Марченко. М., 2001. Т.2,Рожнов А.П. Нетрадиционные источники права в правовой системе // Вестник ВолГУ. Сер.5. Вып.4. Волгоград, 2001

12. Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права.М., 1997. С.45-46

13. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., Изд. "Юридическая литература", 1968.

14. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пособие: В 2 т. Т .2. Вып.2-4. М .: Юридический колледж МГУ, 1995 .

Размещено на Allbest.ru

Подобные документы

Понятие и формально-юридическая характеристика источников права Европейского Союза. Исследование соотношения первичных, вторичных и прецедентных источников права Европейского Союза по их юридической силе. Роль правоприменительной практики в развитии ЕС.

курсовая работа , добавлен 28.04.2015


курсовая работа , добавлен 19.12.2012


Характеристика источников иудейского права, его религиозная природа и особенности. Представление о Библии как о священном писании и как об источнике религиозного права. Второзаконие и Талмуд как одни их важнейших источников иудейского права, их приципы.

реферат , добавлен 07.08.2009


Понятие, юридическая природа, содержание, система источников административного права. Проблема систематизации источников административно-процессуального права в Украине и пути ее решения. Классификация кодифицированных и инкорпорированных законов.

курсовая работа , добавлен 13.09.2013


Значение источников права для укрепления законности в правовом государстве. Виды источников права, их юридическая характеристика. Место обычаев, законов, подзаконных актов, актов государственных органов в системе источников права Республики Казахстан.

дипломная работа , добавлен 13.07.2015


Рассмотрение источников римского права. Понятие права, сущность и общая характеристика. Обзор источников римского права. Кодификация Юстиниана и иные памятники. Общественные отношения, связанные с рассмотрением источников римского права, их суть.

курсовая работа , добавлен 18.12.2008


Становление и развитие отечественной концепции источников права. Исследование эволюции и системы источников гражданского права. Характеристика места общепризнанных принципов и норм международного права в системе источников российского гражданского права.

курсовая работа , добавлен 17.11.2014


Обзор разновидностей нормативно-правовых актов, содержащих нормы отрасли права. Анализ и классификация источников права по различным признакам (юридической силе, порядку действия). Развитие источников права на примере международного экономического права.

реферат , добавлен 11.03.2013


Признаки источников права. Нормативный правовой акт как основной источник права. Роль правового обычая и юридического прецедента как источников права. Нормативный договор, доктрина, религиозные тексты, общие принципы права и их роль в правоприменении.

курсовая работа , добавлен 14.11.2013


Понятие мусульманского права, история его происхождения и развития. Основные виды источников мусульманского права, особенности их соотношения с прочими источниками права мусульманских государств трех типов на примере Саудовской Аравии, Йемена и Туниса.

Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они представляют собой способы организации права вовне.

Для обозначения этого явления в юридической литературе используются как тождественные понятия «форма права» и «источники права». Кроме того, существует еще категория «правовая форма». Это создает известные терминологические трудности, возникает проблема разграничения указанных понятий, уточнения их смыслового содержания.

Правовая форма отражает нею правовую реальность. Это понятие используется для обозначения связи права с иными социальными процессами. В данном случае внимание акцентируется на юридических свойствах правовых явлений, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные отношения.

Категория же «форма права», как наиболее широкая, отражает всю юридическую реальность, складывающуюся в обществе, все ее элементы, опосредующие экономические, политические, хозяйственные, культурные и иные фактические отношения, т.е. данный способ производства и обмена, данный тип экономического базиса.

Под формой права подразумеваются, как уже говорилось, определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.

В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней понимается структура права, система элементов (нормативные предписания, институты, отрасли). Под внешней – объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но.не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» – истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки

В правоведении различают материальные, идеальные и юридические источники права.

Материальные – коренятся прежде всего в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных отношениях.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле.

Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему

Названные три источника лишь в самой общей форме показывают систему правообразующих факторов и механизм их воздействия на формирование права. В реальной же действительности эта система гораздо разнообразнее, она объединяет и экономические, и политические, и социальные, и национальные, и религиозные, и внешнеполитические, и иные обстоятельства. Одни из них находятся вне правовой системы, другие (обеспечивая внутреннюю согласованность и структурную упорядоченность) – внутри ее. Они могут быть как объективными, не зависящими от воли и желания людей, так и субъективными, проявля-

) См.: Разумовчч Н.Я. Источники и формы права // Сов. государство и право. 1988.

ющимися, например, в действиях политических партий, давлении определенных слоев населения, законодательной инициативе, лоббизме, участии экспертов и т.п.

Причем степень влияния каждого из этих факторов на действующую правовую систему достаточно часто меняется. Особенно видны эти изменения при революционной смене правовых систем, когда повышается значимость субъективных обстоятельств.

Так, в обстановке накала политических страстей население стремится с помощью митингов, забастовок, протестов, других акций оказывать непосредственное давление на содержание принимаемых решений. При этом во временном выигрыше могут оказаться лишь небольшие, но наиболее сплоченные и социально активные слои граждан (шахтеры, авиадиспетчеры, вкладчики акционерных обществ). Они оказывают мощное влияние (прямое и косвенное) на правотворческие органы. В проигрыше же оказывается пес общество. Неучтенные интересы иных социальных групп, нарушение объективно необходимого баланса общественных, групповых и личностных интересов в праве становятся барьером на пути реализации законов, причиной обострения социальных противоречий.

Своеобразие источников сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь, а также известность научных Школ, обосновывающих специфику этого вмешательства.

Взгляды ученых на форму права исторически изменялись и зависели от того, какое содержание они вкладывали в понятие права в разные периоды времени. У сторонников естественно-правовой концепции складывалось одно представление о содержании и форме существования права, у сторонников психологической школы – другое, а у норма-тивистов – третье.

Однако все это многообразие взглядов, школ и правовых систем объединяется представлением о праве как о системе общеобязательных правил поведения, объективированных в разного рода актах и иных доступных для восприятия источниках, имеющих различные технические характеристики (от берестяных грамот, закрепляющих обычаи и религиозные верования, до современных электронных носителей правовой информации). Так, юридическими источниками рабовладельческого права были различные религиозные правила, обычаи, решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, а также доктри-нальное толкование юридических предписаний выдающимися правоведами того времени.

Состояние феодального общества также обусловило множественность форм (источников) права, закрепляющих «кулачное право»

сильного. Это и возродившиеся нормы обычного права (Русская правда, Салическая правда), это и получившие особенно широкое распространение религиозные правила (каноническое право, Коран), это и судебная практика, и прецеденты, и труды крупных ученых-юристов.

Пришедшая к власти буржуазия, сохранив в отдельных странах юридическую значимость судебной практики, религиозных норм и обычаев, постепенно, в связи с укреплением государственных начал в управлении обществом, в качестве основной формы права установила нормативно-правовой акт (законодательство).

Таким образом, диалектическая взаимосвязь системы источников и форм внешнего выражения права определяет специфику конкретных правовых систем. В одних государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других – делегированное законодательство органов управления, в третьих – прецеденты и судебные решения, в четвертых – религиозные нормы (Коран, Сунна, Иджма) и т.д.

ВИДЫ ФОРМ ПРАВА

В российской правовой системе утвердились такие формы права, как правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием и нормативно-правовой акт.

Правовой обычай – одна из наиболее древних разновидностей социальных норм. По своей природе правовой обычай довольно консервативен, так как возник и результате многократного повторения и обобщения наиболее рациональных вариантов общественно значимого поведения людей, передающихся из поколения в поколение.

Обычай исторически предшествовал закону. Он регулировал такие социально значимые отношения, где вмешательство законодателя или нежелательно, или преждевременно.

Государство по-разному относится к различным обычаям. Одни из них, отражающие расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов, противоречащие общественной морали, государственной политике, как правило, запрещаются законом (ст. 232 УК РСФСР – выкуп за невесту). Другие, эффективно регулирующие те или иные общественные отношения, напротив, поощряются и санкционируются законом. Законодатель, не воспроизводя текстуально содержание соответствующего обычая, делает на него ссылку в нормативном акте, тем самым возводит его в разряд правового.

Так, в пункте 1 статьи 19 ГК РФ указывается, что «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая», а статья 134 КТМ РФ

устанавливает, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такового соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки». В таких случаях обычай, приобретая форму правового, обеспечивается не только мерами общественного воздействия, но и возможностью принуждения со стороны государства.

Правовой прецедент представляет собой такое решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел. С его помощью может быть Подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный факт или обстоятельство.

Как форма (источник) права юридический прецедент получил наиболее широкое распространение в системе общего права Англии, США, Канады, Австралии, где он имеет силу законодательного акта. Однако его элементы имеют место и в российской правовой системе, что связано прежде всего с деятельностью Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами.

Прецедент может быть как судебным, так и административным 2 . Он предоставляет судье или должностному лицу непростую возможность личного усмотрения, поскольку при отсутствии полной аналогии жизненных ситуаций именно эти люди обладают правом оценивать степень аналогичности рассматриваемых обстоятельств. Причем в прецеденте не обязательно все предшествующее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Степень обязательности прецедента зависит также от положения в судебной системе как суда, разрешающего конкретную жизненную ситуацию, так и суда, чье решение берется за образец по аналогичным делам. Чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами.

Договор с нормативным содержанием. В условиях реформирования политической и экономической систем в России, когда существенно расширяются полномочия субъектов Федерации, хозяйственных предприятий и отдельных граждан, оптимальной формой учета многообразного спектра интересов становится не властный приказ из центра, а договор.

Нормативные договоры получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, международном и

* См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985 С. 8.

2 Судебный прецедент следует отличать от прецедента толкования нормативных актов высшими судебными органами, специфика которого связана в основном с его процедурой и ориентацией на логические проблемы содержания толкуемого акта.

других отраслях права. Они бывают внутригосударственными и международными, учредительными и обычными, типовыми и текущими.

Любой договор с нормативным содержанием имеет следующие свойства: 1) содержит норму общего характера; 2) добровольность заключения; 3) общность интереса; 4) равенство сторон; 5) согласие участников по всем существенным аспектам договора; 6) эквивалентность и, как правило, возмездность; 7) взаимную ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; 8) правовое обеспечение*.

В отличие от договоров-сделок нормативный договор не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, его содержание составляют правила поведения общего характера – нормы.

Наиболее распространенным примером такого рода актов является коллективный договор между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Он выполняет весьма значительную роль при регулировании трудовых отношений. К числу нормативных относится и Федеративный договор, заключенный между федеральной властью и субъектами Российской Федерации.

Нормативно-правовые акты являются основной и наиболее совершенной формой современного права. Их большой удельный вес по сравнению с другими формами связан прежде всего с повышением роли государства в регулировании общественно значимых отношений. Кроме того, их широкому использованию «помогают» такие качества, как способность централизованно регулировать различные отношения, быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития, четкость и доступность изложения выраженных в нем предписаний. Документально-письменная форма нормативно-правовых актов позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их содержанием население.

Нормативно-правовые акты следует отличать от иных формально схожих (но не правовых) актов, содержащих типичные нормативные предписания, выраженные в документально-письменной форме (уставы политических партий, разнообразные акты общественно-политических движений и общественных организаций, инструкции по пользованию электронной техникой, бытовыми приборами и т.д.). Это отличие выражается в следующем:

1) нормативно-правовые акты исходят от государства, выражают сбалансированную государственную волю. При этом они являются ре-

Подробнее о нормативных договорах см.: Тихомиров Ю.А Публичное право М., 1995.

зультатом правотворческой деятельности не всяких, а лишь компетентных (уполномоченных на То законом) государственных органов. Принимать такого рода акты могут и иные, негосударственные организации (акционерные общества, профсоюзы и т.д.), но лишь с ведома (предварительного или последующего санкционирования) государства;

2) их основное содержание составляют типичные нормативные предписания, обладающие определенной юридической силой и устанавливающие единый, государственно-властный порядок регулирования социально значимых отношений, ограниченный во времени, в пространстве и по кругу адресатов;

3) они имеют строго определенную документально-письменную форму (закон, указ, постановление и т.д.). Это официальные акты-документы, имеющие установленные символы и реквизиты. Их содержание должным образом структурировано и излагается стилем документов с использованием специальной и общепризнанной терминологии;

4) нормативно-правовые акты принимаются и осуществляются в юридически урегулированном процедурно-процессуальном порядке;

5) их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия (экономическими, организационными, принудительными и т.д.).

Нормативно-правовые акты не следует отождествлять не только с нормативными, но и с иными правовыми (правопримснитсльными, интерпретационными) актами, имеющими свою видовую специфику.

Если нормативно-правовой акт направлен на регулирование наиболее типичных, массовых отношений (Уголовный кодекс РФ), то акты применения права регулируют конкретные жизненные ситуации, единичные случаи (приговор суда);

Если нормативно-правовой акт рассчитан на неопределенно большое количество ситуаций, то акт применения права – на однократную реализацию;

Если нормативно-правовой акт не персонифицирован, адресован неопределенно большому числу людей, попавших в типичную жизненную ситуацию, то акт применения имеет конкретного адресата.

В отличие от нормативно-правового интерпретационный акт (акт толкования) вообще не содержит норм права. Выполняя вспомогательные функции, он лишь разъясняет смысл и содержание нормативных предписаний, обслуживает нормативный акт.

В итоге нормативно-правовой акт можно определить как изданный в особом порядке официальный акт-документ компетентного право-творческого органа, содержащий нормы права.

Следует иметь в виду, что некоторые преимущества нормативно-правового акта могут превратиться в недостатки. Так, стереотипность, абстрактность формы не позволяет порой учитывать многообразия жизненных реалий и перед правоприменителем возникает проблема отсутствия правового ориентира для разрешения спорной ситуации. Впоследствии она решается в процессе правотворческой деятельности, но для этого необходимо время. Не устраняет неопределенности и использование правовой аналогии.

Противоречие права и конкретной действительности систематически обостряется различными обстоятельствами объективного и субъективного порядка, когда нормативные установления отстают от потребностей сегодняшнего дня, когда законодатель в результате политического компромисса создает противоречивые нормы, использует оценочные понятия, не раскрывая их содержания (хищение в особо крупных размерах, производственная необходимость и т.д.), отдает на усмотрение правоприменителя порядок и характер разрешения некоторых жизненных ситуаций и т.д. Суд же не может отказать в правосудии из-за неполноты или неясности закона.

Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы

своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они

представляют собой способы организации права вовне.

Для обозначения этого явления в юридической литературе используются как

тождественные понятия «форма права» и «источники права». Кроме того, существует

трудности, возникает проблема разграничения указанных понятий, уточнения их

смыслового содержания.

Правовая форма отражает нею правовую реальность. Это понятие используется для

обозначения связи права с иными социальными процессами. В данном случае внимание

акцентируется на юридических свойствах правовых явлений, опосредующих

экономические, политические, бытовые и иные отношения.

реальность, складывающуюся в обществе, все ее элементы, опосредующие

экономические, политические, хозяйственные, культурные и иные фактические

отношения, т.е. данный способ производства и обмена, данный тип экономического

Под формой права подразумеваются, как уже говорилось, определенные способы

внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными

словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы –

упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.

В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней понимается

структура права, система элементов (нормативные предписания, институты,

отрасли). Под внешней – объективированный комплекс юридических источников,

формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых

установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но.не совпадают.

Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено

вовне, то «источник права» – истоки формирования права, систему факторов,

предопределяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как

деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой

деятельности. Есть и иные точки

законодателя. Их первопричины заложены в системе общественных отношений,

исключающих монизм источника и предопределяющих многообразие форм внешнего

выражения права.

В правоведении различают материальные, идеальные и юридические источники права.

Материальные – коренятся прежде всего в системе объективных потребностей

общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных

отношениях.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы

законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической

ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и

внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в

своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле.

Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного

развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное

выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. В

данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по

Названные три источника лишь в самой общей форме показывают систему

правообразующих факторов и механизм их воздействия на формирование права. В

реальной же действительности эта система гораздо разнообразнее, она объединяет и

экономические, и политические, и социальные, и национальные, и религиозные, и

внешнеполитические, и иные обстоятельства. Одни из них находятся вне правовой

системы, другие (обеспечивая внутреннюю согласованность и структурную

упорядоченность) – внутри ее. Они могут быть как объективными, не зависящими от

воли и желания людей, так и субъективными, проявля-

) См.: Разумовчч Н.Я. Источники и формы права // Сов. государство и право. 1988.

ющимися, например, в действиях политических партий, давлении определенных слоев

населения, законодательной инициативе, лоббизме, участии экспертов и т.п.

Причем степень влияния каждого из этих факторов на действующую правовую систему

достаточно часто меняется. Особенно видны эти изменения при революционной смене

правовых систем, когда повышается значимость субъективных обстоятельств.

Так, в обстановке накала политических страстей население стремится с помощью

митингов, забастовок, протестов, других акций оказывать непосредственное

давление на содержание принимаемых решений. При этом во временном выигрыше могут

оказаться лишь небольшие, но наиболее сплоченные и социально активные слои

граждан (шахтеры, авиадиспетчеры, вкладчики акционерных обществ). Они оказывают

мощное влияние (прямое и косвенное) на правотворческие органы. В проигрыше же

оказывается пес общество. Неучтенные интересы иных социальных групп, нарушение

объективно необходимого баланса общественных, групповых и личностных интересов в

праве становятся барьером на пути реализации законов, причиной обострения

социальных противоречий.

Своеобразие источников сказывается на формах внешнего выражения права. В них

наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем,

разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь, а также

известность научных Школ, обосновывающих специфику этого вмешательства.

Взгляды ученых на форму права исторически изменялись и зависели от того, какое

сторонников естественно-правовой концепции складывалось одно представление о

другое, а у норма-тивистов – третье.

Однако все это многообразие взглядов, школ и правовых систем объединяется

представлением о праве как о системе общеобязательных правил поведения,

объективированных в разного рода актах и иных доступных для восприятия

источниках, имеющих различные технические характеристики (от берестяных грамот,

закрепляющих обычаи и религиозные верования, до современных электронных

носителей правовой информации). Так, юридическими источниками рабовладельческого

права были различные религиозные правила, обычаи, решения судебных органов,

распоряжения должностных лиц, а также доктри-нальное толкование юридических

предписаний выдающимися правоведами того времени.

Состояние феодального общества также обусловило множественность форм

(источников) права, закрепляющих «кулачное право»

сильного. Это и возродившиеся нормы обычного права (Русская правда, Салическая

правда), это и получившие особенно широкое распространение религиозные правила

(каноническое право, Коран), это и судебная практика, и прецеденты, и труды

крупных ученых-юристов.

Пришедшая к власти буржуазия, сохранив в отдельных странах юридическую

значимость судебной практики, религиозных норм и обычаев, постепенно, в связи с

укреплением государственных начал в управлении обществом, в качестве основной

формы права установила нормативно-правовой акт (законодательство).

Таким образом, диалектическая взаимосвязь системы источников и форм внешнего

выражения права определяет специфику конкретных правовых систем. В одних

государствах преимущественное распространение получили правовые акты

парламентов, в других – делегированное законодательство органов управления, в

третьих – прецеденты и судебные решения, в четвертых – религиозные нормы (Коран,

Сунна, Иджма) и т.д.

Наука - это теоретическое отражение действительности, система обобщённых знаний.

ТГП - это система обобщённых знаний о государстве и праве. ТГП - юридическая наука ТГП - изучает ГП в целом , в их наиболее общем виде; исследует общие специфические закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права как единых и целостных систем;

ТГП - учебная дисциплина ТГП - содержит сведения о науке.

Объект ТГП - ГП, государственно-правовые явления.

Государство и право изучаются наукой ТГП в единстве и взаимодействии , поскольку как законодательство, так и нормы права не могут существовать вне государства, так и государство не может существовать без права.

Предмет ТГП находится в постоянном развитии, с течением времени он изменяется, что обусловлено развитием самого общества, его культуры, идеологии, уровня общественного сознания и так далее. Характерные черты предмета ТГП:

· общие специфические закономерности (ТГП изучает ГП в целом (в наиболее общем виде));

· основные коренные вопросы (сущность, тип, формы, функции, структура, механизм действия ГП, правовая система);

· общая теория (разрабатывает и формулирует основные теоретические понятия и категории юриспруденции);

· единство науки (ТГП - единая наука, предмет которой ГП, государственные и правовые явления в их взаимосвязи, взаимопроникновении и взаимодействии).

Предмет ТГП:

· закономерности возникновения, функционирования и развития ГП;

· сущность, типы, формы, функции, структура и механизм действия ГП, правовая система;

· основные государственно-правовые понятия, общие для юридической науки.

Каждая наука имеет свою методологию, направленную на изучение предмета данной науки.

Методология - это совокупность методов, принципов, способов познания, направленных на получение истинных (объективно отражающих действительность) знаний.

Метод ТГП - совокупность приёмов и способов, с помощью которых изучается право и государство.

Методы разделяются на:

1. общефилософские (мировоззренческие) методы - охватывают всю область научного познания и используются всеми науками без исключения (тесно связаны с другими науками, определяют подход к изучению ГП в целом):

· метафизический - исходит из неизменности начал всего существующего в мире;

· диалектический материализм - противоположен метафизике - все государственно-правовые явления рассматриваются во взаимной связи между собой и общественной жизнью; изучаются не в статике (метафизика), а в динамике (диалектика);

· агностицизм - отвергает саму возможность познания всего сущего;

· идеализм - связывает существование ГП либо с объективным разумом (объективные идеалисты), либо с сознанием человека, его переживаниями, субъективными и осознанными усилиями (субъективные идеалисты). Не внешние факторы определяют развитие ГП, а внутреннее духовное начало. В итоге мир непознаваем. Подвиды идеализма (ХХ век):

· Прагматизм - понятие научной истины неуловимо, истина всё то, что приносит успех.

· Интуитивизм - исследователь может действовать лишь под влиянием внутреннего вдохновенья.

2. общенаучные (общие) методы - распространяются на множество наук и все разделы и стороны данной науки:

· Исторический метод - требует, чтобы государственно-правовые явления изучались не просто в развитии, а с учетом специфических условий существования отдельных народов, стран, регионов, с учетом исторических традиций, особенностей культуры, обычаев;

· Логический метод - позволяет выявить в историческом процессе наиболее существенное, закономерное и выразить в научных категориях; материал излагается абстрактно-теоретическими формами;

· Анализ - мысленное или фактическое разложение целого на части, например, норма права состоит из гипотезы, диспозиции (в ней изложено содержание правила поведения, права и обязанности сторон регулируемого данной нормой общественного отношения) и санкции;

· Синтез - предполагает процесс мысленного или фактического воссоединения из частей (элементов) целого. Например, из формы правления, государственного устройства и государственно-правового режима создается характеристика формы государства.

· Системный метод - рассматривает государственно-правовые явления, как системы, то есть целостные явления, состоящие из множества других явлений;

· Функциональный метод - выявляет в государственно-правовых явлениях механизм и функционирования, рассматривает их в динамике, в реальном действии (рассмотрение функций государства, права, правосознания и так далее).

3. частнонаучные (частные, специальные) методы - используются для изучения отдельных наук или некоторые разделы и стороны данной науки:

· Статистический метод - использование количественных показателей юридически значимых явлений (для характеристики массовых явлений, например, динамики преступности, правонарушений);

· Метод моделирования - изучение государственно-правовых явлений, процессов и институтов на их моделях, то есть путем мыслительного, идеального воспроизведения исследуемых объектов на основе общих признаков;

· Метод конкретно-социологических исследований - анализ, переработка и отбор необходимой информации о важнейших сторонах юридической практики (письменные опросы, изучение общественного мнения, анализ юридических документов и т.д.);

· Метод социально-правового эксперимента - способ проверки научных гипотез или проекта какого-либо решения или законопроекта;

· Сравнительный метод - сопоставление различных государственных и правовых систем и отдельных институтов и категорий в целях выявления черт сходства и различия между ними.

4. специальные юридические методы:

· формально-логический (догматический) метод - изучение, систематизация и толкование норм действующего права;

· сравнительный - сопоставление сходных объектов познания;

· исторический - закономерности становления и развития ГП.

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «СОДЕРЖАНИЕ», «ФОРМА» И «ИСТОЧНИК ПРАВА»

Право, как и любой объект действительности, представляет собой единство содержания и формы. Под содержанием имеется в виду совокупность всех элементов объекта, взятых в единстве и взаимосвязи в процессе его функционирования. Форма - это способ внешнего выражения содержания.

В таком случае под содержанием права следует понимать совокупность юридических правил поведения (норм права), взятых в единстве и взаимосвязи в процессе регулирования общественных отношений.

Таким образом, форма права - это способ внешнего выражения юридических правил поведения (норм права), взятых в единстве и взаимосвязи в процессе регулирования общественных отношений и позволяющих судить о содержании права (черпать сведения о праве).

Следует отметить, что способы внешнего выражения норм права могут быть различными. В силу этого существуют и различные виды форм права. Формы права в юридической литературе называются еще источниками права, т.е. формы права и источники права употребляются в качестве синонимов. Однако это тождественное употребление применяется не всегда.

В некоторых случаях используют и тот и другой термин, подразумевая под ними различные понятия. Так, Г.Ф. Шершеневич под термином «источник права» понимал не форму внешнего выражения права, а истоки, вызывающие появление его. К ним он относил:

• 1) силы, творящие право (воля Бога, народная воля, правосознание);
• 2) материалы, положенные в основу того или иного законодательства (римское право послужило источником при подготовке германского гражданского кодекса);
• 3) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права (например, Русская Правда и др.).

Позднее многие исследователи поддерживали точку зрения Г.Ф. Шершеневича. Суть их рассуждений сводится к следующему. Форму права как способа внешнего выражения юридических правил поведения следует отличать от понятия источника, порождающего или объективно обусловливающего возникновение правовых норм. В этом случае источник отождествляется с истоком возникновения, развития, «питания» тех или иных норм права.

Так, по мнению Т.В. Кашанина и А.В. Кашаниной, источник права - это обстоятельства, вызывающие появление права. По их мнению, источники - это:

• - объективная реальность (способ производства, формы собственности и т.п.);
• - воля народа (лежит в основе референдумных норм);
• - воля государства (лежит в основе централизованных норм);
• - воля граждан (лежит в основе норм корпоративных и договорных).

По соотношению терминов формы права и источника права существует и компромиссная позиция. Так, с точки зрения Р.Т. Мухтаева, под понятием «источник права» подразумеваются условия и факторы, обусловливающие содержание правил поведения и сообщающих им качество правовой нормы. В качестве источника могут выступать правотворческая деятельность государства, его органов, воля общества, класса, материальные условия жизни. Результатом этой деятельности являются акты государства и его органов, выступающие формой права, придающей праву свойства государственно-властного характера. Однако, поскольку процесс и результат деятельности по созданию норм права разорвать нельзя, целесообразно, по мнению Р.Т. Мухаева, использовать понятия «форма права» и «источник права» как синонимы.

Наконец, существует точка зрения, согласно которой источники права делятся на виды:

• - источник права в материальном виде: базисные отношения, своеобразие способа производства, формы собственности и др. Эти материальные общественные отношения обусловливают содержание права и форму их внешнего выражения;
• - источник права в идеальном смысле: совокупность юридических идей, уровень правовой культуры, правосознания, обусловливающие также содержание права и форму их внешнего выражения;
• - источник права в специальном юридическом смысле. В этом случае источник права и форма права тождественны.

Терминологический спор продолжается до сих пор. Подводя итог, можно отметить, что широкого самостоятельного распространения термин «форма права» не получил и используется в теоретической науке совместно и равнозначно с понятием «источник права». А на практике чаще используется термин «источник права». Данный термин является традиционным, и далее мы будем использовать его, понимая, что он является синонимом понятия формы права как способа внешнего выражения юридических правил поведения. Таким образом, источники права - это государственно-официальные способы выражения и закрепления норм права. Как правило, это официальные документы, закрепляющие юридические нормы.

В то же время можно отметить, что источник права - способ выражения государственной воли, которая выражается в правотворчестве, т.е. источник права является результатом правотворческой деятельности государственных органов.

При этом не следует забывать, что существует и другое понятие источника права, корня, истока возникновения, развития и питания норм права. Кроме того, в историко-правовой литературе встречается еще и свое понятие «источник права»: исторический источник права (например, Русская Правда) и источник нормативного акта (например, источником Соборного уложения 1648 г. являются более ранние нормативные акты, судебная практика, обычаи).

Виды источников права.

В национальных правовых системах имеются различные источники права. К ним относятся:

• - доктрины и мнения выдающихся юристов;
• - религиозные тексты;
• - общие принципы права;
• - общие принципы и нормы международного права;
• - правовой обычай;
• - нормативный договор;
• - судебная практика; судебный (юридический) прецедент;
• - нормативный правовой акт.

Наиболее важными источниками права являются нормативные правовые акты и судебные прецеденты. Мы их рассмотрим подробно в следующих главах.

Понятия остальных источников права будут даны ниже в данной теме.

ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Фондовая лекция по теме:

«ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА»

ПЛАН:

Организационно-методические указания…………...………………..…….. 4

Список использованной литературы ……………………………...……….5 - 6

Введение ……………………………………………………………………..7 - 9

1. Соотношение понятий «форма» и «источник» права………. ………….......... 9-11

2. Виды форма права …………………………..……….……….…………….......11-20

3. Нормативно-правовой акт: признаки, виды...……………..……………….....21-22

4. Понятие, признаки и виды законов и подзаконных

нормативно-правовых актов ……..........................................................................22-28

5. Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Обратная сила закона………………………………………..…………………….28-34

Выводы……………………………………………………………………....34-36

Организационно-методические указания:

Цели лекции:

1. Достижение достаточно ясных представлений о понятиях «форма» «источник» права.

2. Выделить и раскрыть виды форма права (обычай, прецедент, религиозные догмы, юридическая доктрина, принципы права, нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт).

3. Знать признаки, виды законов и подзаконных нормативно-правовых актов.

4. Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц. Обратную силу закона.

Методы и средства достижения учебных целей:

Методологическую основу лекции составили методы диалектики, системный комплексный, целевой подход к изучаемой проблеме, логические приемы, исторические и правовые методы: системный, формально-юридический, сравнительно-правовой.

ПЛАН

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

Основная литература:

1. Бошно С.В. Статус юридической науки в контексте учения в формах права // Юрист. 2007. № 2. С. 62-64.

2. Васильев А.В. Источники и формы права как научные категории // Право и государство: теория и практика. 2007. № 11. С. 4-10.

3. Воронина М.Ф. Понятие источников (форм) права и теории государства и права и в юридических отраслевых науках // История государства и права. 2007. № 19. С. 2-3.

4. Головина Л.Ю. Проблема нетрадиционных форм права в современной науке // Право и государство: теория и практика. 2007. № 6. С. 139-142.

5. Ершов В.В. Источники и формы российского права // Российское правосудие. 2009. № 6 (38). С. 4 -15.

6. Кананыкина Е.С. "Философские традиции анализа источников (форм) права" // Право и политика. 2004. № 10. С. 9-19.

7. Колесникова Я.А. Договор как способ разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ // Право и государство: теория и практика. 2009. № 4 (52). С. 17-19.

8. Кулакова Ю.Ю. Место нормативно-правового договора в системе форм права // История государства и права. 2007. № 8. С. 5-7.

9. Миронова И.Н. Формы легитимации обычая как источника публичного права в Российской Федерации // Право и государство: теория и практика. 2008. № 6 (42). С. 18-21.

10. Назадоров В.А. Правовые категории "источник права" и " форма права" в международном праве // Право и государство: теория и практика. 2008. № 9 (45). С.142-145.

11. Парыгина В. Источники (формы) налогового права России // Право и жизнь. Независимый правовой журнал. 2006. № 96. С. 5-18.

Дополнительная литература:

1. Бобылев А.И. Источники (формы) права // Право и политика. 2003. № 8. С. 18-25.

2. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. № 12. С. 70-79.

3. Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. № 1. 2003. С. 82-91.

4. Бошно С.В. Правовой обычай в контексте современного учения о формах права // Современное право.2004. № 9. С. 47-53.

5. Бошно С.В. Соотношение понятий источник и форма права // Юрист. 2001. № 10. С. 15-22.

6. Бошно С.В. Судебная практика: источник или форма права // Российский судья. 2001. № 2. С. 24-27.

7. Бошно С.В. Формы российского права. Монография. М., 2004. 320 с.

8. Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. 2000. № 6. С. 3-10.

9. Маремкулов А.Н. К вопросу об изучении форм и источников права // Юридические науки. 2005. № 1. С. 8-10.

10. Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права // Вестник Московского университета. 2002. № 5. С. 3-16.

11. Марченко М.Н. Форма права: проблемы понятия и значение // Вестник Московского университета. 2002. № 1. С. 3-15.

12. Остроух А.Н. Всероссийская научная конференция "Источники (формы) права: вопросы теории и истории" // Правоведение. 2002. № 4. С. 207-212.

13. Сизмина А.Н. К вопросу об источниках и формах права // Современные проблемы государства и права. Сборник научных трудов. 2003. Вып. 1. С. 24-28.

ВВЕДЕНИЕ

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее функциональных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория «источник права», поэтому данная тема является актуальной и подразумевает более глубокий уровень исследования.

Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями.

Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д.

Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология – «нормативный акт», «законодательство в широком смысле» как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права». Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением. В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами.

В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия.

При употреблении понятия «источник права» обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение «формы».

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ФОРМА» И «ИСТОЧНИК» ПРАВА

Форма - одна из центральных категорий философии. И чтобы правильно разобраться в проблеме формы права, надо ясно представлять познавательные возможности категории «форма». Конечно, это предмет философии, и потому при характеристике этой сложной, противоречивой категории ограничимся лишь самыми краткими замечаниями.

Парной для категории «форма» выступает философская категория «содержание». Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. А форма есть способ существования, выражения и преоб­разования содержания.

Право имеет определенные формы своего внешнего выражения. В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему эле­ментов, составляющих содержание данного явления (горизонтальная или вертикальная структура всех элементов права).

В отечественном правоведении нет единого мнения относительно того, что следует понимать под внешней формой права. Во многом это определяется тем, что тот или иной автор считает содержанием права. Некоторые авторы полага­ют, что содержание права составляет государственная воля, а форма права - это юридические нормы. Думается, ближе к истине те ученые, которые содер­жанием права признают не государственную волю (это сущность его), а юриди­ческие нормы и в этой связи формой именуют источники права. Правовая нор­ма - это не форма права, а само право.

Раскрыть внешнюю форму права - значит выяснить, какими способами данная экономически и политически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и соответственно какие формы выражения приобретают правовые нормы. Право всегда воплощается в определенные формы, оно всегда является формализованным.

Внеш­нюю форму права - можно определить как способ выражения существования и преобразования (изменения или отмены) право­вых норм, действующих в определенном государстве.

Теория права несколько веков оперирует также понятием «источник пра­ва», посредством которого раскрываются те факторы, которые вызывают к жизни, обусловливают правовые нормы. Термин «источник права» юриспру­денции известен давно. Еще римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвя­заны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как со­держание права организовано и выражено вовне, то «источник права» - истоки формирования права, систему факторов, пред­определяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе не­однозначно: и как деятельность государства по созданию право­вых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.

В правоведении различают 1) материальные, 2) идеальные и 3) юриди­ческие источники права.

1. Источником права в материальном смысле являются разви­вающиеся общественные отношения. К ним относится способ про­изводства материальной жизни, материальные условия жизни об­щества, система экономико-хозяйственных связей, формы собст­венности как конечная причина возникновения и действия права. Названная категория выражает социальную обусловленность права.

2. Под источником права в идеальном (идеологическом) смысле понимают правовое сознание. Речь идет о концепциях, идеях, теориях, чувствах, представлениях людей о действующем и желаемом праве, о юридической деятельности, под воздействием которых создается, изменяется и действует право. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный источник формирования права.

3. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле , то имеют в виду различные формы (способы) выражения правовых норм. Иными словами, под источником права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли.

Это и есть внешняя форма права в истин­ном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.

ВИДЫ ФОРМ ПРАВА

Известны следующие основные виды форм права: 1) правовой обычай, 2) правовой прецедент, 3) религиозные догмы, 4) юридическая доктрина (наука), 5) принципы права, 6) договоры нормативного содержания, 7) нормативно-правовой акт, 8) референдум.

1. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ исторически он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государ­ства.

Под обычаем понимается правило поведения, сложив­шееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений . Обычаи - требования, подкрепленные длительной традицией. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.

Примеры такого признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (утвержден Президентом РФ 30 апреля 1999 г.).

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение кото­рого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под по­грузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяет­ся соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Аналогичное правило установлено в ст. 132: «Размер платы, причитаю­щейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (де­мередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения со­гласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту...».

Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) - это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями . Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с рели­гией. В Индии, например, обычное право входит в структуру ин­дусского права.

Основные черты правового обычая : 1) продолжительность существования, 2) постоянность соблюдения, 3) санкционируется (признается) государством.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право - система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как сви­детельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (осо­бенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государ­ствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, во­шедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор.

Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых разме­ров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное дей­ствие невозможно.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские пред­рассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сло­жившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социаль­ной безопасности, общепринятой морали и личного благополу­чия граждан государство вполне оправданно запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека тревожить нельзя ни под каким видом. Известны случаи, когда препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых сородичей. Понятно, что такой обычай не может быть воспринят современным российским уголовно-процессуальным законодательством.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Правовой обычай может действовать и с «молчаливого» согласия законодателя. Но в общем плане можно сравнить обычное: право с островом, которому угрожает затопление. Более или менее длительно существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например при регулировании внешней торговли. Hо вряд ли прав С. Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. Отечественное законодательство допускает и признает использование в юридической практике обычаев.

Государство санкционирует путем отсылки лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в ранее действовавшем УК России были статьи, запрещающие такие «пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине», как калым за невесту, похищение ее, многоженство. Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, земельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях.

Правовой обычай - правила поведения, к которым дана отсылка в законе. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официального исключения обычаев из системы источников права. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел.

Доказательством справедливости такого вывода может служить ст. 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота», в которой установлено: «Обычаем дело­вого оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не преду­смотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Применение обычая предусмотрено и Семейным ко­дексом РФ. В законодательстве России используется и другой термин - тор­говый обычай. Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафик­сирован в определенном документе, хотя нередко такие документы имеются. В РФ публиковались сборники обычаев многих морских портов и обычаев в области внешней торговли.

Неплохо бы возродить «честное купеческое слово», которое было в Рос­сии сильным регулятором. Можно, видимо, кое-что заимствовать из юридиче­ской практики других стран. Например, интересен обычай английских портных, существующий с XVIII в., не только примерять, но и взвешивать готовое пла­тье. Вес готового изделия и исходных материалов должен совпадать. Так «взвешивалась» честность исполнителя договора.

Деловые обыкновения в большинстве случаев также распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности (примеры в гражданском и морском праве). Четкого отграничения обыкновений от обычае провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые.

Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, зе­мельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях. Согласно мировой пар­ламентской практике первое заседание парламента (или его пала­ты) нового созыва открывает старейший по возрасту депутат. Ныне эта норма, возникшая на основе обычая уважения старейших, зафиксирована применительно к работе Государствен­ной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).

2. ПРАВОВОЙ ПРЕЦЕДЕНТ.

Прецедентом является такое юридически значимое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обяза­тельное правило при разрешении всех аналогичных дел.

При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австра­лия и др.).

Различают судебный и административный прецедент.

Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона.

При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только суть дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, сформулированная в конкретном су­дебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австралия и др.).

Административный прецедент – такое поведение органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Прецедент в РФ не является официально признанным источником права.

При прецедентной форме права судебные (а иногда и админи­стративные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. При прецедентной форме право неизбеж­но отличается крайней сложностью и запутанностью, что, без­условно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц.

В силу разных причин теория и практика социали­стического типа права не признавали и не признают прецедентную форму пра­ва. Официальная доктрина стояла на следующей позиции: при режиме социа­листической законности судебные и административные органы должны приме­нять право, а не творить его. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая эта форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, есть в ней и положительные моменты. Надо изучить, в каких сферах, при каких условиях ее можно исполь­зовать в современных условиях России. Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых харак­терна известная степень обобщенности и обязательности.

Противники признания судебной практики в качестве источника права вы­двигают следующие аргументы. Первый состоит в том, что суды призваны применять право, а не творить его. Второй аргумент заключается в том, что придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей. Полагаем, что не следует столь жестко «разводить» правоприменение и правотворчество. Суды применяют право, и в этом их главная функция. Но она отнюдь не означает, что суд не может и не должен участвовать в право­творчестве.

3.РЕЛИГИОЗНЫЕ ДОГМЫ Источником права в отдельных странах выступают и своды религиозных правил, юридическая сила которых может превосходить силу официальных документов, издаваемых государственными органами. Характеры для мусульманского права (Коран – это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна – сборник жизнеописаний Мухаммеда).

4. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА (правовая доктрина) на определенных эта­пах развития права тоже служит его формой.

Так, наиболее вы­дающимся римским юристам предоставлялось право давать разъ­яснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов считались источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продол­жает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья при­меняет «наиболее предпочтительные выводы Абу Ханифы».

В российском государстве юридическая наука играет большую роль для развития правовой практики, совершенствования зако­нодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается.

Роль правовой доктрины проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, ко­торыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права.

5. ПРИНЦИПЫ ПРАВА В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнаружить ни в одном из источников права. Тогда дело может быть разрешено на основе принципов права – общих начал права.

В отечественной теоретической науке принципы права не признаются источниками права.

6. ДОГОВОРЫ НОРМАТИВНОГО СОДЕРЖАНИЯ – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Это такие документы, в которых содер­жится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, ус­танавливается их круг и последовательность, а также закрепля­ется добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение в конституционном, граждан­ском, трудовом, экологическом праве.

Для признания договора источником права требуется, чтобы он содержал юриди­ческие нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить Союзный договор об образовании Федеративного Союза Социалистических Совет­ских Республик Закавказья от 12 марта 1922 г. Договоры о разграничении предметов ведения, о взаим­ном делегировании полномочий между федеральным центром и регионами, о сотрудничестве между субъектами Федерации (о ре­жиме границы, о беженцах и временных переселенцах).

В области трудового права значительную роль продолжает иг­рать коллективный договор между администрацией предприятия и комитетом профсоюза, представляющим коллектив работ­ников предприятия.

В качестве основной формы права выступает договор в меж­дународном праве. Международный договор - это явно выражен­ное соглашение между государствами и другими субъектами меж­дународного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей.

Все более широкое применение получают договоры во внешне­экономической деятельности Российской Федерации.

7. НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ АКТ - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного права. Эта форма права превалирует в странах континентальной Европы (Германия, Австрия, Испания, Франция, Россия).

Нормативный акт можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы права. К нормативным право­вым актам относятся Конституция государства, иные законы, а также система подзаконных актов (указы Президента, постановления Правительства, приказы и инструкции министерств, ве­домств, госкомитетов, решения местных органов власти).

Ведущая роль нормативных правовых актов в системе источников права объясняется следующими обстоятель­ствами.

Во-первых, при его помощи достигается наиболее точное и пол­ное выражение юридических норм, верное отражение реальной деятельности и перспектив ее развития. Это помогает проводить единую правовую политику, не допускать произвольного толко­вания и применения юридических норм.

Во-вторых, усложнение общественной жизни, рост темпов общественного развития, возросшая политизация граждан с неизбежностью вле­кут повышение роли нормативных актов в системе юридических источников права.

В-третьих, именно нормативные правовые акты (а не какие-либо другие формы права) более всего приспособлены к постоянному обновлению действующего права. Иными словами, нормативный правовой акт, хотя имеет особые процедуры приня­тия, может быть издан оперативно, в любой своей части изменен, что позволяет ему быстро (по сравнению с иными формами права) реагировать на социальные процессы.

В-четвертых, нормативные правовые акты легко систематизи­руются и кодифицируются, что в дальнейшем позволяет легко осу­ществлять поиск нужного документа для его реализации.

8. Значительный интерес представляет АКТ РЕФЕРЕНДУМА как форма права. Референдум - всенародное голосование по какому-либо важ­ному вопросу государственной и общественной жизни.

Демократичность референдума не дает оснований рассматри­вать его лучшим способом выработки оптимальных решений при любых и всяких условиях.

Референдум - мера исключительная и требует осторожного с ним обращения. Он является средством урегулирования трудных вопросов, которые не могут быть решены парламентским путем. Западная, в частности французская, прак­тика проведения референдумов показывает, что когда этой правовой мерой злоупотребляют, то люди просто перестают голосовать. Нашим законодатель­ством предусмотрено, что референдумы могут проводиться и по инициативе граждан. Это кажущийся демократизм. В огромной стране всегда найдется группа лиц либо организаций, которая захочет организовать референдум в сво­их целях. Вряд ли стоит путем референдума принимать законы - это дело и главная функция парламента.